Sentencia Civil 299/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 166/2023 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

1.- El debate en la presente alzada, una vez consentida, por allanamiento de la demandada, la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito formalizado en abril de 2018, entre la entidad financiera Wizink Bank, S.A., y Dña. Visitacion, al resultar usurario el tipo de interés pactado, así como las consecuencias jurídicas y económicas de dicha declaración (la demandante estará obligada a entregar solo la suma percibida, mientras la demandada deberá devolver todo lo que exceda del capital prestado, en aplicación del art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios), se circunscribe a dilucidar el sentido del pronunciamiento en materia de costas procesales.

2.- La sentencia de instancia, con base en el art. 395.1 LEC, resuelve no imponer las costas a la demandada, al haberse allanado antes de contestar a la demanda y no apreciar mala fe en su actuación. Más concretamente, razona:

" Este artículo configura como regla general la no imposición de costas a la parte demandada si se allanare antes de contestar a la demanda. Se alega por parte del demandante la existencia de mala fe por parte del demandado. Únicamente se indica como excepción a esta regla general que hubiere habido mala fe por su parte, entendiendo como tal si antes de la demanda hubo requerimiento de pago o si se inició procedimiento de mediación o se dirigió solicitud de conciliación. De la documentación aportada no se aprecia este aspecto, es decir, si bien se trató de solucionar extrajudicialmente esta cuestión no consta que el demandado se hubiera negado de plano a atender el requerimiento, es más, se ha explicado que se están realizando gestiones en este sentido, de todas formas, las vicisitudes en relación con las concretas cantidades que deberán restituirse deberán dirimirse en trámite de ejecución de sentencia. En definitiva, no se cumple el requisito de la mala fe y no procede, en consecuencia, la imposición de las costas procesales al demandado."

3.- Disconforme con este pronunciamiento, la demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, la infracción del art. 394 LEC, al no imponer las costas del procedimiento a quien ha visto desestimadas todas sus pretensiones. Argumenta que, si bien la demandada se allanó a la demanda, lo cierto es que se formuló una reclamación extrajudicial previa a la que no dio respuesta, lo que el art. 395.1 LEC equipara a existencia de mala fe, incurriendo la sentencia en el error de imponer a la actora la carga de probar un hecho negativo, al señalar que " no consta que el demandado se hubiera negado de plano a atender el requerimiento", y de afirmar que se estaban realizando gestiones para solucionar el conflicto, cuya realidad tampoco consta, antes al contrario, si la demandada hubiere tenido una auténtica voluntad de resolver la controversia, hubiere podido consignar las cantidades que considerare adeudar con el fin de evitar dilaciones en la restitución del derecho lesionado o aportar voluntariamente pagos y liquidaciones.

SEGUNDO.- La aplicación del art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre condena en costas en caso de allanamiento, al supuesto que nos ocupa.

4.- El pronunciamiento en materia de costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. De los diferentes sistemas posibles para su imposición, la ley procesal opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas. Pese a ello, elementales criterios de justicia obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la legislación vigente prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

5.- En los casos de allanamiento del demandado a las pretensiones del actor, el art. 395 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene, según es conocido, una norma especial que parte del presupuesto de la no imposición de costas si el allanamiento se manifiesta antes o en lugar de la contestación y no exista mala fe del demandado: " Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado".

6.- Acto seguido, la norma establece una presunción de contenido iuris et de iure, pues considera mala fe todos aquellos casos en los que el actor, antes de interponer su demanda, hubiera formulado al demandado " requerimiento fehaciente y justificado" de pago, al señalar que " [S]e entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".

7.- De este modo, el precepto sustituye el principio objetivo del vencimiento en materia de costas procesales, que rige como regla general en la primera instancia de conformidad con el art. 394 LEC, por el criterio de la "mala fe", de tal suerte que, si el allanamiento -que debe ser " a todas las pretensiones del actor", según el art. 21.1 LEC- tiene lugar antes de contestar a la demanda -o dentro del plazo para hacerlo-, la condena o no al pago de las costas dependerá de que se aprecie o no la existencia de mala fe en el demandado, considerándose que la misma existe, por expresa disposición legal, cuando hubiere precedido a la interposición de la demanda el oportuno requerimiento de pago o solicitud de mediación o conciliación.

8.- No obstante, precisamente por vincular el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales a la concurrencia de mala fe, es preciso interpretar, primero, que dicho concepto no se limita al supuesto objetivo contemplado en la norma, sino que abarca cualesquiera otros en los que el Tribunal aprecie mala fe en la actuación de la parte demandada; y, segundo, que la presunción legal ha de valorarse en función de las circunstancias, de manera que el mero hecho de que medie un requerimiento previo de pago no determina sin más la presunción de mala fe, sino que ha de analizarse el conjunto de circunstancias concurrentes, lo que implica que, requerido el demandado al cumplimiento antes de la demanda, se considerará que el allanamiento es doloso o incurre en mala fe, salvo que acredite circunstancias que desvirtúen aquella presunción.

9.- Estos criterios, previstos con carácter general en relación con el allanamiento total, son igualmente predicables en los litigios como el que ocupa, si bien admiten matizaciones en función de las circunstancias del caso, por dos motivos esenciales: a) porque, como es sabido, en aras a los principios comunitarios de equivalencia y efectividad, las costas se imponen incluso en los casos de estimación parcial de la demanda, si declarada la nulidad de un contrato o de una cláusula, la pretensión accesoria de reclamación de cantidad no es asumida íntegramente; y b) porque en esta materia la jurisprudencia ha ido evolucionando en función de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por este motivo, no puede exigirse al consumidor que el requerimiento extrajudicial de pago identifique con precisión el elemento comparativo del que se desprendería que estamos ante un interés usurario o que se concreten con exactitud los efectos o consecuencias jurídicas pretendidas. También hemos hecho notar en ocasiones anteriores que el banco debe desarrollar una conducta activa ante el requerimiento del consumidor, de manera que, recibida la reclamación, sea contestada en un tiempo prudencial. Una última consideración, desde el punto de vista de la buena fe procesal, exige que, si el banco tenía dudas sobre la legitimación del reclamante, o sobre la procedencia de un determinado concepto, en lugar de rechazar pura y simplemente la reclamación, resulta exigible una conducta proactiva, que permita al consumidor subsanar elementos necesarios de la reclamación que permitan tomar posición al banco sobre la determinación de su procedencia.

10.- Por último, la eficacia del requerimiento implica que éste tenga la funcionalidad de conferir al allanado la posibilidad de evitar el litigio. Si la demanda se interpone de manera inmediata, sin dar tiempo al demandado para tomar conocimiento de los hechos y de adoptar una decisión sobre la toma de postura frente al acreedor, el requerimiento no habrá cumplido su finalidad.

11.- La STS nº 131/2021, de 9 de marzo, se hace eco de estas consideraciones y, con ocasión de analizar un caso en que la entidad bancaria demandada se allanó a la demanda en la que se ejercitada una acción de nulidad de cláusula suelo en préstamo hipotecario con restitución de cantidades cobradas en exceso, existiendo una reclamación extrajudicial previa, precisa la naturaleza y finalidad del requerimiento exigido en el art. 395.1 LEC en orden a eximir la condena al pago de las costas:

" 3.- Una de las finalidades del precepto transcrito es fomentar la solución extrajudicial a los conflictos. Se incentiva al potencial demandante a buscar una solución al conflicto sin acudir a los tribunales, de modo que cuando ha intentado solucionar extrajudicialmente el conflicto antes de interponer la demanda, y no ha obtenido una respuesta satisfactoria a su pretensión, si aquel con quien mantiene el conflicto se allana a la demanda, se considerará que este ha actuado de mala fe y se le impondrán las costas. Y, al contrario, si se interpone la demanda sin haber intentado previamente una solución extrajudicial mediante la práctica de un "requerimiento fehaciente y justificado", el inicio de un procedimiento de mediación o la presentación de una solicitud de conciliación, se corre el riesgo de tener que cargar con las propias costas si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, puesto que para fomentar el allanamiento (que acelera la solución de los conflictos y libera a la administración de justicia de dedicar sus recursos a litigios que no los necesitan), la ley exime de la condena al pago de las costas al demandado que se allana sin que concurra en él mala fe. De este modo, también se incentiva al potencial demandado a solucionar extrajudicialmente el litigio, pues si no atiende el requerimiento extrajudicial que le realice el futuro demandante y este se ve compelido a interponer una demanda ante los tribunales de justicia, en caso de que el demandado se allane a la demanda, se le impondrán las costas por considerarse que ha actuado de mala fe.

4.- El art. 395.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable por razones temporales, no es contrario al Derecho de la UE, incluso cuando se aplica en litigios sobre cláusulas abusivas. El principio de protección del consumidor, que tiene como una de sus facetas el de la efectividad de la protección frente a las cláusulas abusivas que resulta de la Directiva 93/13/CEE , ha de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE.

5.- Una de las facetas de este principio de buena administración de justicia consiste en procurar que los medios de los tribunales, siempre limitados, se utilicen para resolver aquellos asuntos que exijan ineludiblemente una solución judicial, porque no sea posible encontrar una solución extrajudicial. De este modo, asuntos que pueden ser solucionados fuera de los tribunales no consumirán el tiempo y los recursos que deben dedicarse a aquellos otros en los que es indispensable la intervención del poder judicial.

6.- Esto, por otra parte, beneficia también al consumidor puesto que litigar es una forma lenta, cara y no exenta de riesgos (la pérdida de un plazo, la preclusión de un trámite, etc.) de resolver los conflictos en que se ve envuelto.

7.- Estas razones explican la apuesta decidida de la UE por el fomento de las soluciones extrajudiciales a los litigios, también en materia de consumo, que se plasma en normas tales como el Reglamento (UE) nº 524/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 , sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, o la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , también de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo."

12.- Acto seguido, después de repasar las circunstancias concurrentes en el concreto caso estudiado, entre las que se encontraba el breve plazo transcurrido entre el requerimiento y la interposición de la demanda, la citada STS nº 131/2021, de 9 de marzo, razonaba que tales circunstancias " suponen que no existió un requerimiento extrajudicial apto para evitar el litigio, pues era prácticamente imposible que, en un lapso de tiempo tan breve, la entidad requerida pudiera localizar los préstamos, analizar su documentación, acceder a eliminar las cláusulas suelo, calcular las cantidades indebidamente cobradas y reintegrarlas a los veintiséis prestatarios". Y, a continuación, añadía:

" 11.- Es razonable concluir, como ha hecho la Audiencia Provincial, que el requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos. Y no es apto para evitar el litigio un requerimiento masivo, por estar referido a una pluralidad de relaciones jurídicas mantenidas con personas distintas, que no deja un plazo razonable al requerido para atender a la pretensión de los requirentes.

12.- Las distintas normas, tanto de la UE como internas, que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial, establecen plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial: desde el plazo de dos semanas previsto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores o 15 días hábiles del art. 69, apartados 1 .º y 2.º, del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, a los tres meses del art. 3.4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

13.- Estas normas no son aplicables a este caso, por razones de ámbito material o por razones temporales, pero son indicativas de que para que un requerimiento sea apto para permitir una solución al conflicto previa a la vía judicial, ha de conceder al requerido un plazo razonable para satisfacer la pretensión del requirente, atendidas las circunstancias. Y en el caso objeto del recurso, por las razones que se han expuesto, ese requisito no se cumplió, por lo que el requerimiento practicado no es apto para determinar la mala fe en el requerido posteriormente allanado."

13.- Más recientemente, la STS nº 394/2021, de 8 de junio, toma en consideración la misma doctrina para justificar la no imposición de costas en una acción de nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de cuenta corriente, dada la insuficiencia del plazo transcurrido entre la práctica del requerimiento y la presentación de la demanda (10 días hábiles) para que la demandada tuviera la oportunidad real de atender al requerimiento. Insisten en la misma línea las SSTS nº 620/2021 y 621/2021, ambas de 22 de septiembre.

14.- La doctrina y normativa expuestas conducen a la estimación del recurso de apelación. En efecto, la revisión de la documental aportada permite constatar los siguientes datos fácticos de interés:

1º En fecha no precisada del mes de abril de 2018, Dña. Visitacion suscribió una solicitud de tarjeta de crédito WiZink VISA, tipo "revolving", con la entidad Wizink Bank, S.A., al tipo de interés nominal anual para compras y disposiciones de efectivo del 24% sobre el capital dispuesto (TAE, 26,82%), bajo la modalidad de pago "Mínimo a pagar", que implicaba cuotas mensuales del 0,5% del saldo dispuesto, más los intereses, con un mínimo de 18 € (cfr. la ficha de información normalizada europea sobre crédito al consumo -doc. 3 de la demanda-).

2º Formalizado el contrato, la demandante recibió la tarjeta de crédito interesada e hizo uso de la misma entre los meses de abril de 2018 y septiembre de 2019, devengándose los correspondientes intereses sobre el principal dispuesto, así como diversas comisiones, según las previsiones contenidas en el documento contractual.

3º Con fecha 10/03/2021, y a través del servicio informático de reclamaciones de Wizink Bank, S.A., el despacho designado por Dña. Visitacion dirigió un correo electrónico en virtud del cual, tras afirmar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito al resultar usurario el tipo de interés, le requería " para que efectúen la oportuna liquidación de la totalidad de los pagos realizados a cargo de la tarjeta desde la fecha de emisión de la misma, deduciendo de la cantidad resultante la totalidad de las cantidades que han sido satisfechas por esta dicente en concepto de amortización de principal e intereses". Asimismo, solicitaba la remisión, entre otros documentos, de copia del ejemplar del contrato de la tarjeta de crédito y el cuadro evolutivo de la misma (cfr. la copia del correo electrónico -doc. 2 de la demanda-).

4º El servicio de reclamaciones de Wizink Bank, S.A., acusó recibo automáticamente de la reclamación, indicando que " recibirá respuesta a su correo electrónico a la mayor brevedad posible" (doc. 2 de la demanda).

5º Con fecha 01/04/2021, Dña. Visitacion presentó demanda contra Wizink Bank, S.A., en la que ejercitaba una acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre ambas partes, con base en el art. 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908, de Represión de la Usura, al considerar usurarios los intereses remuneratorios pactados, y terminaba solicitando, además de la declaración de nulidad, y al amparo del art. 3 de la misma norma, la condena de la demandada a estar y pasar por tal declaración, con los efectos inherentes a la misma, entre ellos la obligación de la actora de entregar solo la suma recibida, con devolución de intereses, comisiones y seguros abonados. Subsidiariamente, ejercitaba la acción de nulidad por abusiva (falta de transparencia) de la cláusula de intereses remuneratorios, con la accesoria de reclamación de cantidad.

6º Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vilagarcía de Arousa, previa subsanación del defecto observado, por decreto de 30/07/2021 se admitió a trámite la demanda y se acordó emplazar a la demandada que, en virtud de escrito presentado en fecha 30/09/2021, compareció y se allanó a las pretensiones de la parte demandante, en relación con la nulidad del contrato; adjuntaba el cuadro de movimientos de la tarjeta y del que se desprendía que la actora había dispuesto de un capital superior (3.822,43 €) a las cantidades abonadas (2.621,13 €), por lo que se consideraba " necesario que el juzgador determine que, con el presente allanamiento al pedimento de la parte actora, declarada la nulidad el demandante deberá restituir a mi mandante la cantidad que asciende a 1201,3 Euros". Asimismo, interesaba la no imposición de las costas con base en que, de conformidad con el art. 395 LEC, el allanamiento " se presenta con anterioridad a la preclusión del plazo para contestarla", tras la nulidad del contrato sigue existiendo un saldo a favor de la demandada, y, además, con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda, se puso en contacto con la demandante con la intención de iniciar un procedimiento de negociación, el cual fue rechazado por la actora.

15.- A la vista de estos antecedentes podemos concluir que (i) el requerimiento extrajudicial reúne los requisitos necesarias para estimarse idóneo a los efectos pretendidos; (ii) aunque la demanda se presentó transcurridos apenas 20 días desde el requerimiento, y, por tanto, en un plazo en que, en una primera aproximación se pudieran suscitar dudas que la entidad financiera dispusiera de margen temporal para estudiar la reclamación y ofrecer una respuesta, no es menos cierto que, por un lado, ese plazo supera el previsto tanto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020, como en el art. 69, apartados 1.º y 2.º, del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre, y, por otro lado, transcurrieron otros casi cinco meses hasta que la demandada fue emplazada (en fecha 23/08/2021), sin que esa supuesta respuesta se produjera; (iii) si bien se afirma por la demandada que hubo negociaciones entre las partes para tratar de llegar a un acuerdo, tal afirmación carece del más mínimo soporte probatorio, sea documental o testifical, por lo que no puede tenerse por acreditada; y (iv) el hecho de que la aplicación del art. 3 LRU arroje un saldo favorable a la demandada en absoluto justifica el silencio ante la reclamación extrajudicial, máxime cuando en la misma no se excluía tal circunstancia.

16.- En definitiva, el requerimiento practicado debe considerarse, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, plenamente eficaz para acreditar la mala fe de la demandada, entendida como oposición al pago debido, a los efectos del art. 395.1 LEC, por lo que el recurso ha de ser acogido.

TERCERO.- Costas procesales.

17.- La estimación del recurso de apelación, y consecuente estimación íntegra de la demanda, comporta que se impongan a la parte demandada las costas procesales de primera instancia (sobre la base, lógicamente, del allanamiento), debiendo cada parte asumir las costas causadas por su intervención en esta alzada y siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,