Sentencia Civil 277/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 768/2023 de 07 de junio del 2024

1. El litigio versa sobre el ejercicio acumulado de las acciones declarativa de deslealtad, remoción y cesación, basadas en la Ley de Competencia Desleal, (Ley 3/1991, de 10 de enero, LCD), con las consiguientes pretensiones acumuladas de resarcimiento de daños y de publicación de la sentencia, con fundamento sustantivo en los arts. 15 y 18 de dicha norma, ejercitadas por una empresa multinacional de comercialización de productos jurídicos frente a una start up que compite en el mismo mercado.

2. En esencia, y tal como se sintetiza en el apartado introductorio de la extensa demanda, la entidad demandante, Wolters Kluwer España, S.A., (actualmente, tras cambio de denominación, La Ley Soluciones Legales, S.A.; en adelante utilizaremos el acrónimo WKE), imputaba a la demandada, E4Legal Analytics, S.L., (Emérita Legal, en adelante), la realización de actos de competencia desleal, al competir ambas en el mismo mercado mediante el desarrollo de herramientas basadas en algoritmos de inteligencia artificial que se nutren de la reutilización de resoluciones judiciales; mientras la demandante lleva a cabo la actividad de reutilización de forma lícita, abonando un precio público en aplicación de la normativa sectorial, la demandada obtiene una posición de privilegio en el mercado, al reutilizar los mismos documentos sin abonar suma alguna. También se imputa, alternativamente, la realización de actos de publicidad ilícita que proporcionan una ventaja concurrencial.

3. Tras exponer el objeto social de ambas litigantes, la demanda identificaba un concreto producto, denominado " Jurimetría", comercializado por WKE, consistente en una herramienta de analítica jurisprudencial que, mediante el empleo de algoritmos de inteligencia artificial, proporciona determinada información relevante a los operadores jurídicos; el producto precisa para su funcionamiento del acceso a la base de datos de resoluciones judiciales, que legalmente facilita el Centro de Documentación Judicial, (CENDOJ) a cambio del pago de un precio público. Por su parte, la demandada, Emérita Legal, comercializa un producto similar, denominado " Analítica Judicial", que también mediante el uso de algoritmos, permite medir la reputación de los abogados, a los que asigna un ranking o índice de rendimiento judicial, IRJ, que facilita información sobre el número y clase de litigios en los que un determinado letrado ha intervenido, así como la evaluación, conforme a ciertos parámetros, de su desempeño profesional. El funcionamiento de dicha herramienta precisa igualmente del acceso masivo a resoluciones judiciales, que la demandada utiliza de forma gratuita, sin abonar suma alguna a ninguna entidad pública o privada.

4. En la tesis demandante, la única fuente posible de suministro de datos de millones de resoluciones judiciales tratadas por la herramienta diseñada por la demandada es la base de datos jurisprudencial del CENDOJ. Esta afirmación se sustenta en diversos indicios que, en esencia, son los siguientes: a) en las propias declaraciones de los representantes de la demandada en medios de comunicación; b) en la propia publicidad de su producto, en la que se insiste en que la base de datos utilizada contiene aproximadamente 6 millones de resoluciones judiciales, (número coincidente a las que se incluyen en la base de datos del CENDOJ); c) en la información tratada por el producto diseñado por la demandada, que incluye datos que sólo pueden obtenerse descargando millones de resoluciones judiciales; d) en la imposibilidad técnica de acceder a un número tan relevante de resoluciones por métodos alternativos, en particular mediante la utilización de buscadores públicos de internet, o mediante el suministro directo por los propios profesionales usuarios del servicio prestado por la demandada; y d) del resultado de las diligencias preliminares solicitadas por la demandante, (resueltas por auto del JM 1 de Pontevedra de 15.9.2020).

5. Según la demanda, la reutilización comercial de resoluciones judiciales exige, en determinadas circunstancias, el pago de una tasa o precio público, tal como tiene establecido el CGPJ en aplicación del art. 7 de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, (LRI). Por tal motivo, para el desarrollo de Jurimetría, y de otros productos que comercializa WKE, viene abonando diversos importes al CENDOJ, que en el período comprendido entre 2006-2019 han supuesto más de 4 millones de euros. Por el contrario, Emérita Legal no abona cantidad alguna, y ello significa la obtención de una ventaja competitiva que cae de lleno en la hipótesis del art. 15 LCD.

6. Como complemento de dicha argumentación, la demanda invocaba también el art. 18 LCD, al imputar a la demandada una conducta tipificada como publicidad engañosa, consistente en haber difundido una información falsa con finalidad publicitaria, al afirmar que su base de datos se nutría de más de 6 millones de resoluciones judiciales, cuando en realidad habría reconocido en el proceso de diligencias preliminares la utilización de un número muy inferior, de menos de 3 millones.

7. La entidad demandada se opuso a la demanda. En primer término, la contestación a la demanda describía los productos comercializados por cada una de las empresas litigantes, y analizaba el mercado en el que respectivamente operan, de lo que obtenía la conclusión de la imposibilidad de la existencia de alteraciones en la posición competitiva entre ambas, al no concurrir en el mismo mercado. Seguidamente, la demandada sostenía que la exigencia del pago de un precio público por acceder a la base de datos de jurisprudencia del CENDOJ carecía de cobertura normativa, al haber sido anulado por el TS la norma reglamentaria promulgada por el CGPJ que amparaba tal obligación, por lo que no concurría el elemento del tipo de deslealtad concurrencial invocado.

8. Como fundamento esencial de la contestación, la demandada rechazaba la imputación del uso de la base de datos del CENDOJ. En la tesis demandada, la base de datos con la que opera su producto de análisis jurisprudencial se nutre de dos fuentes complementarias para realizar el rating asignado a cada abogado, o índice de rendimiento judicial, (IRJ): a) del uso de motores de búsqueda gratuitos, que permiten acceder varios millones de resoluciones, sobre las que aplica un sistema de filtrado que permite seleccionar aquellos enlaces que no contienen documentos cuyo dominio web sea el CGPJ; y b) por medio del suministro directo por parte de los profesionales que son suscriptores de los servicios de la demandada, que aportan resoluciones en formato Lexnet. También insistía el escrito de contestación en que, en el tratamiento de las resoluciones judiciales, Emérita Legal no procedía a su descarga y almacenamiento, más allá del tiempo necesario para la extracción de los datos pertinentes.

9. Cada parte aportó un dictamen pericial en apoyo de sus pretensiones. La demandante aportó el dictamen elaborado por el gabinete Duff&Phelps, fechado el 20.10.2020, que concluía que la justificación ofrecida por la demandada sobre el acceso a bases de datos públicas resultaba injustificada con la información ofrecida. Por su parte, la demandada aportó un informe pericial elaborado por Life, (Laboratorio de Informática Forense Europeo), de 28.1.2021, que aportaba justificación a la tesis demandada, en el sentido de que su base de datos no almacena resoluciones en ningún momento, y que se nutre de motores de búsqueda públicos, incorporando un sistema de cribado de resoluciones del CENDOJ.

10. Durante la fase probatoria se libraron oficios a diversas entidades públicas sobre aspectos relevantes para la determinación de los hechos, habiéndose unido informes del CENDOJ, y del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, ( Red.es).

11. En el acto de la vista declaró el representante de la demandada, Sr. Severino, y declaró como testigo la Sra. Sofía, cofundadora de la demandada, a propuesta de dicha parte. También fueron oídos los peritos de cada parte.

La sentencia de primera instancia.

12. La sentencia desestimó íntegramente la demanda. Después de dedicar un primer fundamento jurídico a la delimitación del objeto del procedimiento, la sentencia determina, en su fundamento jurídico segundo, el marco jurídico aplicable. En esta tarea, la juez de primera instancia advierte una supuesta inexactitud en la forma de pedir del demandante, que no habría delimitado con precisión si las pretensiones de la demanda se fundamentaban en el apartado primero o en el apartado segundo del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal. En todo caso, -interpretando la fundamentación jurídica de la demanda-, la juez considera invocado el apartado primero de dicho precepto, y anticipa que, -toda vez que el demandante afirma haber abonado como precio público por la utilización de la base de datos del CENDOJ, durante los años 2006 a 2019, la suma de algo más de 4 millones de euros, dicha cifra no sería significativa, por el doble motivo de que, en dicho período, la demandada tan solo habría concurrido con la actividad de la actora los dos últimos años, (ya que fue fundada en marzo de 2017). De otro lado, y tomando en cuenta la facturación de la actora reflejada en sus cuentas anuales, la juez deduce que el perjuicio causado durante la concurrencia de la actividad de la demandada, en cómputo anual, coincidiría con el pago anual de un canon de acceso aproximado de 320.000 euros, que en tres anualidades importarían 960.000 euros, lo que, en términos relativos, carecería de relevancia en atención al importe global de negocios de la entidad demandante.

13. Seguidamente, tras una equívoca referencia a la distribución de la carga de la prueba, la sentencia analiza el presupuesto de la obligación jurídica del pago del precio público por la utilización de resoluciones judiciales, en función de las circunstancias acreditadas en el caso. La juez reprocha a la demandante el no haber justificado suficientemente la conducta infringida; con una argumentación difícil de seguir, la sentencia sostiene que la prueba no permite llegar a la conclusión del carácter preceptivo de la licencia administrativa para poder utilizar las resoluciones judiciales, ni tampoco que el pago de un precio público deba imponerse de forma obligatoria en todos los casos.

14. El fundamento jurídico tercero de la sentencia objeto de recurso analiza el argumento de la existencia de publicidad ilícita, basado en la cita del artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal. La juez considera, con cita de doctrina jurisprudencial, que el hecho de que en determinados mensajes la demandada hubiera afirmado que utiliza una base de datos compuesta por más de 6.000.000 de resoluciones, y que posteriormente se hubiera reconocido una cifra notablemente inferior, no constituye un mensaje publicitario engañoso, debido a la falta de incidencia de dicho dato en el comportamiento de los destinatarios finales del producto ofrecido en el mercado. Finalmente, la sentencia impone las costas al actor, con base en el principio del vencimiento objetivo.

Recurso de apelación interpuesto por la representación demandante.

15. El recurso de apelación comienza imputando a la sentencia de primera instancia el haber incurrido en un error formal, al haber apreciado un defecto legal en la demanda, consistente en la imprecisa definición del tipo de infracción previsto en la Ley de Competencia Desleal, esto es, si se ejercitaba una acción basada en el punto primero del art. 15, o si se incardinaba la conducta en el apartado segundo. El apelante considera que semejante disquisición supone un defectuoso entendimiento de las pretensiones del actor, que quedaban perfectamente explicitadas en el escrito rector del proceso.

16. El recurso interpreta los fundamentos de la sentencia, e imputa a la juez de primera instancia haber errado en el proceso de valoración de la prueba. La apelante considera acreditado, -como hecho consentido-, que la demandada habría reconocido la utilización de una base de datos compuesta de aproximadamente 3.000.000 de resoluciones finales. El recurso ofrece una extensa argumentación tendente a convencer sobre la imposibilidad material de las razones argüidas por Emérita Legal en cuanto al origen de la información utilizada. Con el extracto detallado de las declaraciones del representante legal de la demandada en el acto del juicio, y sobre la base del análisis de los dictámenes periciales, el recurso considera hecho probado que la demandada no utiliza ningún sistema de cribado de resoluciones procedentes del CENDOJ, a partir de una información presuntamente obtenida de modo gratuito por la utilización de motores de búsqueda en Internet. El recurso dedica un extenso apartado a solicitar la práctica de prueba en segunda instancia, (cuestión a la que ya se ha dado respuesta en nuestras resoluciones). Seguidamente, el recurrente reitera que la demandante y la demandada compiten en el mercado como un producto de características similares, en el mismo sector de actividad.

17. Sobre esta base, el recurso justifica la concurrencia de los presupuestos de hecho para la aplicación del tipo de deslealtad previsto en el apartado primero del artículo 15, insistiendo en la vulneración por la demandada de una norma legal, circunstancia que le confiere una ventaja competitiva, ante la evidencia de que la demandada, con dicha infracción, se ha ahorrado costes que, en cambio, ha tenido que soportar como barrera de entrada la demandante y otras empresas del sector, lo que supone una ventaja competitiva significativa.

18. En segundo lugar, la apelante considera alternativamente la comisión del tipo de deslealtad previsto en el artículo 18, puesto que la demandada habría cometido actos de publicidad ilícita o engañosa, al afirmar con mensajes publicitarios que su producto se nutría de una base de datos compuesta de casi 6.000.000 de resoluciones analizadas, cuando en otras actuaciones, -en particular en el presente proceso-, habría reconocido que el material con el que opera se limita a apenas 3.000.000 de resoluciones. El recurso dedica también una extensa argumentación a justificar que los mensajes difundidos por la demandada tenían un inequívoco carácter publicitario, ofreciendo al consumidor en general una impresión de fiabilidad de los resultados obtenidos con su producto, todo ello con un evidente efecto de marketing.

Fase probatoria en segunda instancia.

19. Por auto de este Tribunal de apelación de 1.12.2023, admitimos parcialmente la solicitud de prueba en segunda instancia formulada por la actora, acordándose requerir a la demandada a fin de que aportara los contratos de licencia suscritos con los suministradores de software de cribado de datos, a efectos de comprobar el argumento de la filtración de documentos con origen en el CENDOJ, en su utilización de motores de búsqueda gratuitos. También acordamos la unión a los autos como prueba documental de la resolución adoptada por la AEPD de 30.7.2021, que puso fin al expediente incoado a la demandada por dicha entidad. Por auto de 12.2.2024 desestimamos el recurso de reposición interpuesto por la apelante.

20. El requerimiento fue atendido por la demandada por escrito de 26.2.2024, en el que insistía en el empleo de un sistema de cribado operado a través de un software gratuito, con sucinta descripción del proceso, empleado tanto en la búsqueda en internet, como en el sistema de envío de los profesionales suscriptores. La parte demandante efectuó alegaciones sobre dicha contestación en escrito fechado el 14.3.2024.

Valoración del Tribunal.

21. La LCD es expresión de la vinculación existente entre la represión de determinadas conductas tipificadas como desleales y la protección del orden socioeconómico e institucional, lo que, a su vez, entronca con valores constitucionales de protección de los consumidores y de la libertad de empresa ( arts. 51 y 38 CE). Así lo viene proclamando de forma reiterada la doctrina de los autores y las resoluciones de los tribunales, en la interpretación del hito normativo representado por la ley citada, cuya exposición de motivos explica la nueva orientación del siguiente modo: " por lo que se refiere al primero de los planos mencionados, la ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional del Derecho de la competencia desleal. Este deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo de protección. Significativo a este respecto es, entre otros muchos, el art. 1. También, y muy especialmente, el art. 5 en el que, implícitamente al menos, se consagra la noción de abuso de la competencia. Esta nueva orientación de la disciplina trae consigo una apertura de la misma hacia la tutela de intereses que tradicionalmente habían escapado a la atención del legislador mercantil. La nueva ley, en efecto, se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo. Esta ampliación y reordenación de los intereses protegidos está presente a lo largo de todos los preceptos de la ley. Particularmente ilustrativo resulta el art. 19, que atribuye legitimación activa para el ejercicio de las acciones derivadas de la competencia desleal a los consumidores (individual y colectivamente considerados)."

22. Con tal designio, -como es conocido-, la ley establece una cláusula general de represión de las conductas de competencia desleal, que se identifican por el hecho de resultar objetivamente contrarias a las exigencias de la buena fe (cláusula interpretada por la mejor doctrina como norma sustantiva, tipificadora de un acto de competencia desleal en sentido propio), al tiempo que define, en sus arts. 6 a 17, los actos concretos de competencia desleal, incluyendo "... junto a las más tradicionales prácticas de confusión (art. 6), denigración (art. 9) y explotación de la reputación ajena (art. 12), los supuestos de engaño (art. 7), de violación de secretos (art. 13), de inducción a la infracción contractual (art. 14) y otros que sólo han cobrado un perfil nítido y riguroso en la evolución europea de las últimas décadas, tales como la venta con primas y obsequios (art. 8), la violación de normas (art. 15), la discriminación (art. 16) y la venta a pérdida (art. 17). De acuerdo con la finalidad de la ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos..." (son también palabras de la exposición de motivos).

23. En el caso, la norma puesta en juego en el proceso es, -prioritariamente-, el art. 15 LCD, y las consideraciones anteriores resultan procedentes porque sería erróneo interpretar el precepto en el sentido de que baste la infracción de un precepto normativo para integrar su hipótesis de hecho, o entender la regla como un sistema adicional de tutela del cumplimiento de las normas legales imperativas. En opinión unánime de la doctrina, la infracción de normas como presupuesto de hecho de la conducta anticompetitiva supone el desencadenante causal de una ventaja concurrencial, lo que supone que la infracción normativa es el medio para lograr un fin anticompetitivo, que afecta a la transparencia del mercado y coloca en una posición de ventaja al infractor, frente al resto de competidores cumplidores.

24. Nos parece evidente que el vicio formal que denuncia la sentencia no concurre en el caso. Si bien es cierto que aquélla no fundamenta su razonamiento en una infracción procesal inexistente, el reproche que la juez dirige a la demandante sobre la defectuosa elección de la norma jurídica aplicable carece de razón de ser, pues basta la lectura de la demanda para comprobar que el actor encuadra su pretensión en el marco del apartado primero del precepto, pues no está en juego la infracción de ninguna norma que regule como objeto directo la actividad concurrencial.

25. Entendidas así las cosas, el litigio plantea un doble problema fáctico y jurídico. En primer lugar, se trata de determinar si la demandada desarrolla una actividad que pueda calificarse como antijurídica, en el sentido de infractora de una norma jurídica positiva que, en el caso, resulta fácilmente identificable: la infracción de la obligación de pago de un precio público por la reutilización de resoluciones judiciales. En segundo término, si la respuesta a la primera cuestión fuera positiva, deberá indagarse si la infracción de la ley proporciona a la demandada una ventaja competitiva en comparación con la conducta del actor, que cumple la norma invocada. Para apreciar la existencia de ventaja competitiva habrá que partir, como es lógico, de una situación de competencia en el mismo mercado de los protagonistas del litigio.

26. No obstante, lo que aparenta resultar un caso con un componente estrictamente jurídico en realidad entraña, - como tantas veces sucede-, también la resolución de un problema de carácter fáctico, pues se tratará de comprobar, primero, si existe una norma que obligue al pago del precio público para reutilizar la información en cuestión, y segundo, -y este es el perfil puramente fáctico de la cuestión-, si la demandada realiza la conducta infractora o si, como sostiene Emérita Legal como argumento principal de su oposición, no existe reutilización alguna de información pública en sentido técnico, porque la demandada obtiene el acceso a las resoluciones que analiza directamente de otras fuentes públicas de carácter gratuito.

27. El Tribunal considera acreditado que WKE y Emérita Legal compiten en el mismo mercado, al punto que lo hacen con un producto de similares características. Como otras empresas denominadas " infomediarias", que compiten en el sector de los productos jurídicos, nacionales e internacionales, WKE ha desarrollado una aplicación, denominada comercialmente Jurimetría, que como otros productos y servicios que ofrece la demandante, se fundamenta en la reutilización de un ingente número de resoluciones judiciales y que, como valor añadido, incorpora una herramienta de inteligencia artificial que permite diversas utilidades, entre ellas la posibilidad de obtener, con una determinada presentación gráfica que se pretende intuitiva y atractiva, estadísticas sobre determinados parámetros relevantes sobre el objeto del litigio y sobre los profesionales que en él han intervenido, (sobre todo jueces y abogados). Por su parte, el producto de analítica judicial desarrollado por Emérita Legal presenta características similares, si bien se centra en la obtención de un ranking de abogados que permite conocer su nivel de experiencia o de especialidad, y su índice de éxito, con el fin de ofrecer información a los usuarios sobre los criterios de elección o sobre las probabilidades de triunfo de sus pretensiones sobre la base de ofrecer información.

28. Todos estos sistemas de analítica judicial precisan del tratamiento de un volumen ingente de resoluciones judiciales. La fuente de datos de WKE es de titularidad del CENDOJ, según la demanda como único proveedor legalmente autorizado para la reutilización masiva con fines comerciales de resoluciones judiciales. El fundamento normativo de este monopolio legal reside esencialmente en los arts. 107.10, 560.1.10, y 619.1 LOPJ, en relación con la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de información del sector público, ( arts. 2, 3, 4 y concordantes), norma expresamente aplicable a esta materia, por virtud de lo establecido en su Disposición adicional 2ª.2., que expresamente afirma que " las previsiones contenidas en la presente ley serán de aplicación a las sentencias y resoluciones judiciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 107.10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y su desarrollo específico". Dicha ley, (LRI, en adelante), constituye la norma nacional de transposición de la Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de noviembre de 2003, relativa a la reutilización de la información del sector público.

29. Como es notorio, el Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales, aprobado por acuerdo de 28.10.2010, del CGPJ, fue anulado por sentencia del pleno de la Sala 3ª del TS de 28.10.2011, (rec. 42/2011), por falta de competencia del CGPJ para reglamentar la actividad de reutilización de sentencias por parte de terceros ajenos al Poder Judicial. En todo caso, según la propuesta del informe aprobado por el pleno del CGPJ de 23.12.2012, dicho órgano ha seguido asumiendo el monopolio en la gestión de la reutilización de las resoluciones judiciales, con el fundamento normativo de la mencionada ley especial. Esta reutilización supone, -como es también hecho notorio-, la concesión a los reutilizadores con fines comerciales de licencias no exclusivas, a cambio de un precio público

30. Según la información remitida por el CGPJ a la AEPD, que figura en la resolución de 30.7.2021 unida a las actuaciones, la base de datos gestionada por el CENDOJ cuenta con 7.529.617 resoluciones a 12.5.2021, de las cuales 6.103.739 son sentencias; de ellas, el 65,88% corresponden a órganos colegiados. En su respuesta a la AEPD, el CGPJ informa de que considera como función propia, legalmente atribuida por la LRI, la gestión de la reutilización de las resoluciones judiciales, permitiendo la consulta de la base de datos del CENDOJ para uso particular, y exigiendo el otorgamiento de licencia para su uso comercial o para la elaboración de bases de datos, salvo que se acredite un uso par fines de investigación, educativos o culturales, según el cauce procedimental previsto en la LRI, asumiendo la función de resolución de las solicitudes el CENDOJ, como órgano técnico del CGPJ, según el Reglamento 1/1997, de 7 de mayo.

31. La demandada sostiene que la reutilización exige necesariamente el almacenamiento, con mayor o menor grado de permanencia, de la información obtenida. Como quiera que Emérita Legal se limita a acceder a las resoluciones únicamente para captar determinada información relevante, sin almacenamiento definitivo, estaría exenta de la obligación de pago.

32. La Sala no comparte este argumento. El concepto de reutilización, según el art. 3 de la LRI, en transposición del art. 2.4, contiene una definición auténtica del término como " el uso de documentos que obran en poder de organismos del sector público por personas físicas o jurídicas con fines comerciales o no comerciales distintos del propósito inicial que tenían esos documentos en la misión de servicio público para la que se produjeron. El intercambio de documentos entre organismos del sector público en el marco de sus actividades de servicio público no se considerará reutilización"; el considerando 8 ampara este concepto amplio, al incluir todo uso diferente del que utilizan las administraciones públicas productoras o reproductoras de los documentos con fines de carácter público, de manera que " la utilización de dichos documentos por otros motivos constituye una reutilización". Por tanto, el concepto normativo de reutilización no exige el almacenamiento permanente, de forma que descargar masivamente, con fines comerciales, las resoluciones judiciales, para obtener datos o introduciendo marcadores propios, integra de lleno el concepto de reutilización. Nótese que en las licencias otorgadas por el CENDOJ se faculta expresamente a los licenciatarios a introducir sus propios marcadores por razón de seguridad o control, así como enriquecer la información enfatizando ciertos pasajes, trazando vínculos a otros documentos, o con agregaciones análogas, con respeto a la integridad y sentido del documento en cuestión, (vid. folio 61 resolución AEPD). Por ello, descargar documentos y seleccionar los datos relevantes, aunque se eliminen posteriormente los archivos, constituye una reutilización, en el sentido utilizado por las normas jurídicas relevantes.

33. Por tanto, la ley identificada como infringida es la que impone la utilización de una licencia no exclusiva para la reutilización de resoluciones judiciales a cambio del pago de un precio público cuando se pretenda la descarga masiva con fines comerciales. La sentencia no acierta en esta calificación, (fundamento jurídico segundo, in fine). En cumplimiento de dicha norma, la demandante obtuvo la correspondiente licencia y acredita el pago de diversas sumas monetarias que, en 2019, (año del lanzamiento del producto desarrollado por Emérita Legal), ascendió a la suma de 272.588,86 euros, y de 290.075,20 euros, (cfr. contestación por el director del CENDOJ al oficio de 25.3.2021).

34. La infracción de las normas sobre precios constituye un conocido grupo de casos dentro del catálogo de conductas tipificadas por el art. 15 LCD. Dentro de esta categoría puede también incluirse la infracción de las normas que, como en el caso, imponen el pago de un precio público para realizar una determinada actividad comercial. Nos parece evidente que, si una empresa vulnera la norma y ofrece el mismo producto, (directa o indirectamente), sin abonar la barrera de entrada al mercado que supone el pago del precio público, está obteniendo frente a sus competidores una ventaja concurrencial ilícita, llenándose todos los elementos del art. 15.1 LCD. Por tanto, Emérita Legal, si obligada al pago del precio que el CGPJ fija, a través del CENDOJ, por la reutilización de resoluciones judiciales, que incorpora para el desarrollo del producto que comercializa con evidente ánimo de lucro, y si no abona cantidad alguna por ello, está obteniendo una ventaja competitiva frente a WKE.

35. La cuestión que surge ahora, por tanto, es la que calificábamos antes como de carácter fáctico, atinente a determinar si, efectivamente, Emérita Legal utiliza la base de datos suministrada por el CENDOJ o, como sostiene en su escrito de contestación, accede a fuentes de información públicas mediante el doble procedimiento de la utilización de motores de búsqueda gratuitos, (a los que aplica un determinado sistema de filtrado que le permite discriminar los que procedan del CENDOJ y estén disponibles en internet), y por la aportación de sus propios clientes suscriptores del servicio, (abogados y procuradores). Sobre esta cuestión ha versado en buena medida la actividad probatoria desarrollada en las dos instancias, tanto de carácter pericial, como la documental y las pruebas personales practicadas en el acto de la vista.

36. El dictamen aportado por la demandante trató de controvertir la afirmación de la demandada sobre el uso alternativo de la obtención de resoluciones por la doble vía del uso de motores de búsqueda privados y la aportación de sus usuarios. Ello supone, de inicio, la constatación de que no se ha conseguido una prueba directa de que el producto de la demandada se nutra de la base de datos del CENDOJ. De forma muy relevante, en los antecedentes de la resolución de la AEPD se hace constar que el CGPJ respondió a la misma pregunta constatando que no se habían detectado descargas masivas, pese a la existencia de mecanismos técnicos dirigidos a dicha finalidad, (introducción de forma manual de código captcha por el usuario, control de tiempos de apertura, bloqueos automáticos, o inclusión manual de IPs reincidentes). Lo mismo se contestó por el director del CENDOJ al oficio judicial, donde textualmente se afirma que " pese a las comprobaciones efectuadas, no consta a día de hoy que, [la demandada] haya realizado descargas masivas de resoluciones del CENDOJ. No se descarta, sin embargo, que pudieran haberse realizado una suma de descargas parciales o desde direcciones desconocidas hasta el momento o bajo configuraciones o técnicas desconocidas". La respuesta, por tanto, es negativa sobre la constatación de descargas masivas, aunque no se descarte hipotéticamente, sin aportar indicio alguno, dicha posibilidad.

37. Sin embargo, el análisis de la prueba no permite afirmar como hecho probado que resulte imposible el acceso alternativo a motores de búsqueda gratuitos. Aceptamos que la vía alternativa de carga de resoluciones en formato Lexnet, -al menos preferentemente-, por los usuarios no resulte numéricamente suficiente para alcanzar los resultados de analítica judicial, (el propio Sr. Severino en sus declaraciones restó relevancia a esta fuente de conocimiento). Precisamente, la demandada publicita como valor añadido de su información el acceso a un número relevante de resoluciones de primera instancia que, en términos porcentuales, apenas se incluyen en la base del CENDOJ, en comparación con el número de resoluciones con origen en órganos colegiados, mientras que en el porcentaje global de resoluciones judiciales dictadas anualmente las de primera instancia constituyen el porcentaje más elevado. Así lo destacó el Sr. Severino al responder al interrogatorio judicial.

38. Sin embargo, es hecho probado que mediante búsquedas selectivas en motores de búsqueda de acceso gratuito se accede potencialmente a varios millones de resoluciones judiciales, cargadas por múltiples vías, (el dictamen del demandante alude a 26 millones de resultados). Sobre estos resultados la demandada sostiene que aplica diversas técnicas de minería de datos para identificar qué archivos son resoluciones judiciales finales indexadas y, sobre ello, discriminar las procedentes de la base de datos suministrada por el CENDOJ, hasta llegar al cribado de resoluciones finales útiles para la obtención de los datos con los que se alimenta la herramienta de inteligencia artificial. De esta forma, -se sostiene por la demandada-, se consigue acceso a un número similar a las resoluciones que gestiona el CENDOJ, (unos 6 millones), pero al mismo tiempo la información resulta más completa a los fines de desarrollo de su herramienta, porque permite el acceso a resoluciones de órganos judiciales de primera instancia, lo que supondría un evidente valor añadido del producto.

39. Como decimos, el dictamen de Duff&Phelps, elaborado por el Sr. Victor Manuel, -que compareció en la vista en el trámite de aclaraciones al dictamen-, trata de convencer sobre la imposibilidad de conformar una base de datos con dichas fuentes. Pero el dictamen no ofrece conclusiones definitivas, sino que se limita a sembrar diversas dudas y a considerar que la justificación ofrecida por la demandada resultaba insuficiente, al no haber podido acceder a las fuentes de información que consideraba pertinentes. Así, se afirma que, si se obtuviera la información de buscadores gratuitos, " algún mecanismo de este tipo, [se refiere a mecanismo de filtrado de resultados para evitar duplicidades], tiene que existir necesariamente...", (página 7 del dictamen). Es evidente, -y así lo sostiene la demandada, como puso de manifiesto en su contestación a los requerimientos en diligencias preliminares y en el proceso de investigación ante la AEPD-, que se utilizan esta clase de mecanismos, no sólo para evitar duplicidades, sino para identificar qué contenidos son resoluciones judiciales y cuál es su origen. El dictamen demandante no consigue, -insistimos, por falta de acceso a la fuente, que trató de suplirse sin éxito, primero en diligencias preliminares, y luego en el presente proceso-, evidencia empírica sobre los sistemas de filtrado utilizados, pero no descarta su utilización y, por tanto, la posibilidad de que el acceso a fuentes públicas resulte idóneo para obtener los datos de los que se nutre la herramienta desarrollada por la demandada. En nuestras resoluciones por las que rechazamos parcialmente la prueba propuesta por la parte en segunda instancia, expusimos las razones por las que no considerábamos pertinente el acceso a los datos solicitados por la parte actora para completar el dictamen, a cuyo contenido nos remitimos en este lugar.

40. Frente a ello, el dictamen de la demandada, elaborado por el Sr. Alberto, da soporte a la tesis de la defensa. El perito concluye que la demandada accede como fuentes de información a los motores de búsqueda, y que no almacena las resoluciones, sino que selecciona los datos relevantes, (" NIG, tipo de resolución, nº de recurso/proceso, tipo de resolución, nº de resolución, juzgado, nº de juzgado, sala, partido judicial, jurisdicción, fecha, tipo derecho (mercantil, civil, laboral, fallo), instancia, abogados y procuradores de ambas partes, fallo, especialidad del derecho"), mediante un sistema de búsqueda selectiva semiautomático por internet. El perito concluye que el filtrado excluye el origen Poder Judicial, comprobándose que las resoluciones no provienen del CENDOJ. El dictamen describe el proceso de cribado a través de un sistema de script, (código de programación automatizado), de cribado de datos, aplicado sentencia por sentencia, con los criterios de búsqueda empleados. El dictamen obtiene un resultado sobre 999 URLs de 83 resoluciones finales útiles, (16 de primera instancia y 67 de instancias superiores). El dictamen describe también el proceso de obtención de los datos, con la constatación final de que se han almacenado casi 3 millones de datos.

41. En las diligencias preliminares, al requerimiento del juzgado se ofreció la misma contestación sobre las fuentes por parte del representante de la empresa, tal como tuvo ocasión de reiterarse al responder al interrogatorio judicial. El Sr. Severino describió nuevamente en el interrogatorio el procedimiento de obtención de datos, en forma sustancialmente coincidente con el proceso descrito en el dictamen pericial aportado por la demandada, y en la misma línea que lo contestado en el proceso de investigación seguido por la AEPD.

42. En segunda instancia, la demandada contestó al requerimiento específico sobre la licencia del software empleado para el filtrado de resoluciones con origen en la base de datos del CENDOJ. La contestación reproduce aspectos parciales del dictamen, y reconoce que no se utiliza un programa específicamente diseñado a tal fin, que precise de una determinada licencia, sino del programa de uso general ScrapeBox, que permite su uso a través de una licencia de PC única, que se activa por el personal de Emérita Legal de forma semiautomática, mediante un script de cribado de datos. La contestación acompañaba una presunta justificación de la compra de dicho programa, en mayo de 2018. La demandante siembra la duda sobre la realidad de tal adquisición, circunstancia que no nos resulta relevante, dado el importe del precio, (97$); la relevancia está en si dicho programa de cribado de resultados procedentes del CENDOJ resulta idóneo o eficiente al fin pretendido, (en la página 39 del dictamen del Sr. Alberto se incluye el extracto del código utilizado). El escrito de alegaciones considera esta afirmación inverosímil, (en línea con lo declarado por el Sr. Victor Manuel en el acto de la vista), en conclusión que no podemos alcanzar sin un informe técnico específico. Ya hemos indicado cómo el dictamen de la demandante se detenía en la exigencia de información complementaria, pero no concluía de forma categórica que la tesis demandada fuera inverosímil. En sus declaraciones en el acto de la vista consideramos que el Sr. Victor Manuel tampoco resultó convincente en sus afirmaciones, limitándose a sembrar dudas sobre el procedimiento y las conclusiones alcanzadas por el perito contrario, Sr. Alberto.

43. Por tanto, la valoración de la prueba nos lleva a afirmar:

a. Que no consta acreditado que la demandada acceda a la base de datos del CENDOJ.

b. Que no consta acreditado que el empleo de las dos fuentes de búsqueda alternativas, (uso de motores de búsqueda gratuitos con el fin de recopilación de información mediante técnicas de minería de datos, y suministro de resoluciones por los suscriptores), resulte inidóneo para obtener los datos que precisa la herramienta desarrollada por Emérita Legal.

c. Que no consta acreditado que el sistema de cribado de datos permita con eficacia y seguridad excluir todos los archivos que contengan documentos de la base de datos del CENDOJ.

44. Por tanto, si no consta probado en el proceso que la demandada utilice la base de datos del CENDOJ como fuente única para el desarrollo de su herramienta y, por el contrario, resultando probado, al menos indiciaria o presuntivamente, que los métodos alternativos pudieran resultar idóneos a tal fin, y soportando la actora la carga de la prueba de tal hecho, -al tratarse del sustento fáctico nuclear de su pretensión-, la infracción anticompetitiva del art. 15.1 LCD, tal como se describía en la demanda, no queda acreditada.

45. La última duda que surge es la de considerar si la infracción se cometería igualmente nutriendo la herramienta comercializada por la demandada con datos procedentes de fuentes de acceso público en Internet, como sugiere la contestación del director del CENDOJ al oficio judicial. Ello exigiría indagar si la LRI atribuye al CGPJ un monopolio legal sobre toda la información atinente a resoluciones judiciales obtenida a través de cualquier fuente, siempre que se trate de un uso masivo con fines comerciales. La cita del art. 560.1.10 orgánico, -que invoca el informe del director del CENDOJ-, nos parece insuficiente, en la medida en que la norma remite a un desarrollo reglamentario hoy notoriamente inexistente. El art. 3 LRI entiende por reutilización el uso de documentos elaborados o custodiados por los organismos del sector público institucional, lo que es objetivamente extensible a las sentencias y resoluciones judiciales, según la precitada Disposición adicional primera, apartado 2. Sin embargo, el art. 2, apartado 4) de la Directiva define la reutilización como el " uso de documentos que obran en poder de organismos del sector público", lo que no parece que se corresponda con la posibilidad pública de acceso libre en la web de información que, aunque tenga origen en las administraciones públicas, no " obren en su poder", o resulten conservados por aquéllas, (cfr. art. 3 de la Directiva).

46. Admitimos, no obstante, que la cuestión pudiera resultar dudosa, (en este sentido, la solicitud de participación en un programa de ayudas públicas del Portal Red no tiene valor como hecho propio, al tratarse de una cuestión de interpretación jurídica), y que, a la postre, la única forma de interpretar con seguridad el término legal acaso sea mediante la elevación de un reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE, al tratarse de un concepto autónomo comunitario que la Directiva trata de armonizar. Sin embargo, tres razones nos llevan a desechar tal remedio procesal: a. En primer lugar, como se ha sugerido con anterioridad, resulta posible hallar una interpretación en apariencia conforme con los fines de la Directiva, que nos lleva a considerar que reutilización es un concepto de interpretación estricta, tanto más cuanto que, en nuestro caso, está en juego una evidente restricción a la libre competencia y, por ende, de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, lo que constituye un principio rector de la vida económica, ( art. 38 CE), también recogido en los Tratados constitutivos ( arts. 101 a 109 TFUE y Protocolo número 27 sobre mercado interior y competencia), como principio vertebrador de la UE.

b. La circunstancia de que, existiendo la posibilidad de una interpretación conforme, al no constituir este Tribunal de apelación un órgano de última instancia, no estamos obligados al planteamiento de la cuestión prejudicial, ( art. 267 TFUE y, por todas, STJ 6.10.1982, 238/81, Cilfit).

c. Y finalmente, -circunstancia determinante a los fines que ocupan-, porque consideramos que resultaría incongruente un pronunciamiento que, alterando los fundamentos fácticos y jurídicos de la causa de pedir, llevara a la apreciación

de una infracción concurrencia sobre la base de hechos diferentes a los alegados por el actor en su demanda. En efecto, la demanda, como venimos repitiendo, se basaba en imputar a la demandada la conducta de utilizar la base de datos del CENDOJ sin pagar el precio público legalmente exigido, lo que suponía obtener ilícitamente una ventaja competitiva. Una sentencia que fundamentara la existencia de la infracción en una conducta diferente, (la utilización de motores de búsqueda gratuitos y la fuente alternativa del suministro por los suscriptores), vulneraría el art. 218 LEC y, por ende, la efectividad de la tutela judicial, ( art. 24 CE).

47. Por estas razones, concluimos que la conducta de la demandada no puede tipificarse como infracción de la competencia al amparo de la cita del art. 15 LCD.

Pretensión alternativa: infracción del art. 18 LDC.

48. El apelante subsume alternativamente la conducta de la demandada en el art. 18 LCD, que reputa desleal la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad.

49. En este caso, la conducta imputada es la afirmación, con fines publicitarios, en la web de la sociedad demandada y en declaraciones de sus representantes en diversos medios de comunicación, que analiza casi 6 millones de resoluciones judiciales; toda vez que en diligencias preliminares y en la fase probatoria del proceso se habría demostrado que las resoluciones analizadas eran poco menos de 3 millones, se está en presencia de un acto de engaño, al difundirse en el mercado información falsa capaz de determinar el comportamiento económico del consumidor.

50. Como es sabido, la norma en cuestión fue introducida por la reforma operada en la LCD por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. La reforma fue consecuencia de la exigencia de transposición de la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11.5.2005, relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. La introducción del precepto, según reconoce la Exposición de Motivos de la ley reformadora, fue la de coordinar los mecanismos de protección de los consumidores de la Ley General de Publicidad y de la LCD.

51. De esta manera, por mérito del precepto citado, todas las modalidades de publicidad ilícita son calificadas como competencia desleal. Para integrar el concepto, por tanto, ha de acudirse a la legislación sectorial; así, el art. 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, (LGP, en adelante), en su apartado e), (único relevante a los efectos que ahora ocupan), califica como ilícita la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, " que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la LCD".

52. No obstante, la imputación, en realidad, alude a un acto de engaño, como expresamente reconoce la apelante, (cfr. apartado 84 del recurso), lo que, en términos concurrenciales ubica la conducta en el art. 5.1 b), lo que exige, además de la difusión de un mensaje inexacto, falso o erróneo, que sea susceptible de alterar el comportamiento económico de los destinatarios. La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero, con cita de una sentencia de la AP de Madrid, ha considerado que dicha información no puede calificarse como un mensaje publicitario engañoso, " por cuanto en modo alguno se puede estimar que ello vaya a incidir en el comportamiento de los destinatarios finales del producto cuyo objeto es meramente valorativo o estadístico basado en probabilidades..."

53. La Sala concuerda con dicha interpretación. En línea de principio puede admitirse que la herramienta de analítica judicial ofrezca resultados diversos en términos de fiabilidad o impacto, en función del número de datos o de resoluciones tratados. Pero de esta circunstancia no se sigue necesariamente la conclusión de que el número de resoluciones sea la característica esencial del producto ofrecido, en forma que incida de modo relevante en el comportamiento económico del consumidor. Este concepto se define en el art. 4.1 LCD, en los siguientes términos: "[a] los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: a) La selección de una oferta u oferente; b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo; c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago; d) La conservación del bien o servicio; e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado".

54. El recurso omite todo razonamiento sobre la concurrencia de este elemento, del que hace supuesto de la cuestión, como si resultara una obviedad que si la composición de la base de datos de la herramienta de analítica judicial tuviera una fuente de tres o de seis millones de resoluciones fuera determinante para que sus usuarios eligieran uno u otro oferente. De otra parte, la exigencia de tomar en cuenta la perspectiva del consumidor medio no resulta adecuada en el caso, donde el producto va destinado, al menos con carácter preferente, (aunque ciertamente no exclusivo, como admitió el Sr. Severino), a profesionales jurídicos. El tipo de producto también debilita la tesis apelante, como acierta a poner de manifiesto la juez de lo mercantil. La herramienta en cuestión construye un ranking IRJ de abogados, que permite comprobar su trayectoria y su experiencia, así como su tasa de éxito en los casos analizados. Se trata de una herramienta de inteligencia artificial que ofrece datos y valoraciones del perfil o rating de los abogados basados en estadísticas que, aunque puedan resultar condicionadas en su fiabilidad por la calidad y cantidad de los datos, no dejan de representar estimaciones, de modo que ningún usuario puede esperar resultados exactos, -admitiéndose como en todo proceso estadístico un determinado margen de error-, sino meras aproximaciones que puedan servir de ayuda para tomar sus decisiones. No se aporta ninguna prueba que permita obtener una conclusión contraria; por ejemplo, se ignora si otros oferentes de productos similares, competidores en el mismo mercado, publicitan tal dato como atractivo o elemento diferenciador de la calidad de sus productos. La conclusión se refuerza si se atiende, como sugiere la sentencia, a la casi connatural imprecisión de las cifras con que se opera, tanto por la propia demandante, como por la demandada, tal como ha quedado acreditado en la prueba pericial, (recuérdese que, según la pericial de ambas partes, si se diera por cierto que se recoge información pública de internet se procesan datos de más de 20 millones de archivos).

55. Finalmente, del funcionamiento de la herramienta, -tal como se describe, por ejemplo, en la resolución de la AEPD-, en el perfil de cada abogado se indican las resoluciones judiciales analizadas, (incluso se afirma que el abogado usuario puede corregir su rating o IRJ aportando nuevas resoluciones), lo que supone un dato de mayor significación para apreciar la mayor o menor exactitud de la valoración asignada, (vid. págs. 73 y ss. de la resolución AEPD).

56. En consecuencia, la demanda ha sido correctamente desestimada, lo que determina la desestimación del recurso con imposición de las costas de la alzada y pérdida del depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación