Sentencia Civil 551/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 521/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución del recurso interpuesto por la parte demandada los siguientes:

1º En fecha 05/06/2014, la entidad "Mafari Café, S.L.U.", dedicada, entre otras, a la venta de bienes de hostelería, así como de café y sus derivados, y Dña. Daniela, que explotaba el establecimiento de hostelería denominado "Tiburón" y sito en Vigo, calle Tomás Alonso núm. 108-bajo, un contrato de adquisición de café, en relación con el referido local (extremo no discutido -doc. 2 de la demanda-).

2º Entre las cláusulas del contrato se incluían las siguientes (cfr. el ejemplar del contrato -doc. 2-):

" PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO

El cliente se compromete a adquirir exclusivamente a MAFARI todo el café, azúcar, infusiones y demás productos complementarlos que se consuman en el negocio de hostelería referido en el expositivo 20 de este contrato.

Consecuentemente, el CLIENTE se obliga a no consumir o servir en su establecimiento productos de tal naturaleza que no hayan sido adquiridos a MAFARI.

El café que se suministrará en virtud de este contrato es del tipo CAFE AROMA NATURAL y el CLIENTE se compromete a que las compras de café alcancen al menos la cifra de MIL QUINIENTOS Kg en CINCO años a contar desde la suscripción de este contrato.

Si durante la vigencia del contrato el CLIENTE decide cambiar el tipo de café que le suministrará MAFARI, el compromiso de adquisición mínima se adaptará, pudiendo consistir en un importe determinado de facturación que será en todo caso proporcionado al compromiso inicialmente adquirido.

SEGUNDA,-PRECIO DEL CAFÉ.

El precio inicial por kilogramo de café será de 43,85 euros, Incluyendo el embalaje, transporte y entrega en el establecimiento.

A dichos precios se le añadirá el I.V.A. al tipo vigente en cada momento y podrán variar en función de las oscilaciones de los costes de adquisición del café en los mercados internacionales, así como de la variación de otros factores que puedan incidir en los costes de adquisición o distribución de los productos objetos de este contrato.

MAFARI practicará un rappel trimestral proporcional al consumo en dicho período hasta alcanzar el importe de DOS MIL QUINIENTOS Euros IVA incluido y finalizar el compromiso de adquisición mínima prevista en la cláusula PRIMERA...

SEXTA.- VIGENCIA DEL CONTRATO Y SUBROGACIÓN .

El presente contrato, que anula cualquiera anterior sobre suministro de café para este establecimiento, entrará en vigor desde el momento de su firma y concluirá, lo que antes suceda, cuando transcurran CINCO años desde su entrada en vigor o cuando se haya alcanzado el compromiso de adquisición mínima de MIL QUINIENTOS Kg a que se refiere la cláusula PRIMERA.

SEPTIMA.-RESOLUCIÓN ANTICIPADA .

MAFARI podrá resolver anticipadamente el contrato en los siguientes casos:

-Incumplimiento del compromiso de adquisición en exclusiva de café.

-Cierre del establecimiento y/o cese de la actividad por parte del cliente.

-Cesión o traspaso del negocio no comunicado a MAFARI o respecto del que MAFARI no haya aceptado la subrogación.

-Incapacidad para cumplir el compromiso de adquisición mínima entendiéndose que se da cuando en cualquier momento posterior al transcurso de tres meses de vigencia del contrato, la cantidad de café adquirida sea inferior a VEINTICINCO Kg mensuales, aunque sea una sola mensualidad y no entendiéndose como novación el hecho de que durante un lapso de tiempo, la cantidad adquirida de café sea inferior y sea consentido ello por MAFARI, quién de producirse esta situación podrá resolver el contrato.

- Impago de tres facturas sean o no consecutivas...

OCTAVA.- LIQUIDACION DEFINITIVA.

Cuando el contrato concluya por el transcurso do CINCO años, se comparará la cifra de efectivamente vendida con la prevista en la cláusula primera y se facturará la cantidad de 2,08 por cada Kg de diferencia.

Cuando el contrato concluya por algunas de las causas de resolución anticipada previstas en la cláusula SEPTIMA, EL CLIENTE tendrá que abonar a MAFARI los siguientes importes:

- Las facturas que hasta el momento estuviesen pendientes de pago.

- El Importe del préstamo referido en la cláusula SEGUNDA más los intereses legales que correspondan.

- En concepto de cláusula penal, la cantidad de 3,13 por cada Kg de café no consumido hasta llegar al mínimo establecido en la CLAUSULA PRIMERA. Les partes hacen constar expresamente que estiman dicha cantidad adecuada y proporcionada a sus derechos y obligaciones en el contrato. Esta cláusula penal no sustituirá, en ningún caso, a la correspondiente indemnización por daños o perjuicios..."

3º En cumplimiento de lo estipulado en el contrato, "Mafari Café, S.L.U." entregó a la demandada en el propio acto un cheque nominativo del BBVA, por importe de 2.500,00 €, de fecha 18/11/2019, que fue cargado al día siguiente en la cuenta de la demandante (cfr. la copia del cheque y los extractos acreditativos del cargo en cuenta -doc. 3 y 4 de la demanda-).

4º La demandada Dña. Daniela compró a la demandante solamente 105, 50 kg de café hasta el 27 de enero de 2022, procediendo con posterioridad a este mes a cerrar el establecimiento y ausentarse sin volver a abonar cantidad alguna.

2.- La entidad "Mafari Café, S.L.U." presentó con fecha 14/07/2022 demanda frente a Dña. Daniela, en la que ejercitaba una acción de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios, que se cuantificaban en 6.688,96 €, de los que 2.324,17 € correspondían al importe del préstamo referido en la cláusula segunda más los intereses legales (1,666666 € por kilogramo multiplicado por el número de kilos no consumidos, esto es, 1.394,50 kg), y 4.364,17 € a la cláusula octava (3,13 € por cada kilo de café no consumido). La demanda se fundamentaba en el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones asumidas en el contrato de devolución del préstamo y adquisición de los 2.500 kilogramos de café en el plazo de cinco años.

3.- La demandada Dña. Daniela, tras admitir que, efectivamente, en la fecha señalada explotaba un establecimiento de hostelería y que, en el marco de dicha actividad, concertó el contrato de suministro de café que se cita de adverso, se opone a la demanda por las siguientes razones:

1ª En el mes de enero de 2002, al no poder sostener los elevados costes de la actividad, máxime a raíz de las circunstancias habidas en los últimos años, con limitaciones de apertura, horario..., derivados de la crisis sanitaria y la subida generalizada de precios en sectores imprescindibles como la electricidad, se vio obligada a cerrar el local que regentaba. Por tanto, no existió mala fe ni tampoco un incumplimiento imputable a la cliente, sino el cese de actividad de un negocio que daba pérdidas.

2ª Mientras el establecimiento estuvo abierto al público, Dña. Daniela no dejó de adquirir café a la empresa demandante en ningún momento, con la única excepción de los meses de cierre obligatorio por la crisis sanitaria de covid-19 y la vigencia de las limitaciones derivadas de la declaración del estado de alarma, lo que acredita que su voluntad ha sido siempre la de cumplir el contrato, sin que circunstancias sobrevenidas le permitiesen llevarlo a sus últimos efectos.

3ª La cláusula penal en que se apoya la pretensión indemnizatoria no fue negociada de forma individual ni trasladada con anterioridad a la demandada, quien no tuvo conocimiento de que debía abonar más cantidad que la correspondiente al préstamo, y supone casi el doble de la cantidad reclamada en concepto de kilogramos de café no consumidos, por lo que debe calificarse como contraria a la buena fe y, por tanto, abusiva, de acuerdo con la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

4ª Subsidiariamente, para el caso de que no se acuerde la eliminación de la cláusula, se interesa que se tenga en cuenta la inexistencia de mala fe en el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se proceda a moderar de dicha cláusula y reducir el importe de la indemnización dado el cumplimiento parcial de las cantidades de suministro de café pactadas.

5ª Finalmente, se alude a la difícil situación económica de la demandada, quien se vio obligada a cerrar el negocio ante las pérdidas sufridas y, desde aquella fecha, no ha desempeñado actividad remunerada de ningún tipo y debe seguir haciendo frente a créditos derivados de la actividad que todavía arrastra como el crédito ICO, el pago de la hipoteca de la vivienda en la que reside con su hijo menor y las necesidades de alimentación y vestido propias y del menor.

4.- Centrado así el debate, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual, al no haber sido impugnados los documentos aportados y reconocer demandada que cerró el establecimiento de hostelería que regentaba antes del plazo pactado y sin haber cumplido con los consumos mínimos previstos legalmente, considera acreditada la concurrencia de causa de resolución prevista en el contrato y la correcta cuantificación de las cantidades reclamadas, en tanto que se corresponden con las operaciones de cálculo previstas en la cláusula octava, es decir, con la parte proporcional no abonada del rappel y del préstamo concedido (más los intereses legales), y la cláusula penal aceptada por la demandada, todo ello con fundamento en lo establecido en el arts. 1124, 1254 y concordantes del Código Civil.

5.- Acto seguido, la sentencia examina la cláusula penal en cuya virtud se interesa por la actora la indemnización de 4.364,17 €. Después de recordar que el hecho de que no fuera negociada no implica la invalidez de la cláusula y que no es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios, porque no nos encontramos ante un contrato suscrito con un consumidor, sino para el desarrollo de una actividad empresarial, aborda la petición de moderación de la cláusula, que descarta igualmente en atención a la jurisprudencia relacionada en distintas sentencias de esta Audiencia Provincial. En consecuencia, estima íntegramente la demanda, declara la resolución del contrato celebrado entre las partes el día 18/11/2019 y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.324,17 € por la parte proporcional de la contraprestación abonada y 4.364,79 € por la cantidad establecida en la cláusula octava del contrato.

6.- Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía los motivos de oposición alegados en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- La relación contractual existente entre las partes y el incumplimiento de la demandada.

7.- El examen del ejemplar del contrato aportado con el escrito de demanda revela que nos hallamos ante un contrato atípico, que participa de notas del contrato de compraventa/suministro (café, azúcar, infusiones y demás productos complementarios), con la nota de exclusividad, y, en cierta medida, del contrato de préstamo, destinado a financiar la adquisición de tales productos y, en particular, del café, que se consuman en el negocio de hostelería "Tiburón". regentado por Dña. Daniela.

8.- Así se recoge expresamente en la cláusula primera, en virtud de la cual el cliente se compromete, primero, " a adquirir exclusivamente a MAFARI todo el café, azúcar, infusiones y demás productos complementarlos que se consuman en el negocio de hostelería referido en el expositivo 20 de este contrato", y, por tanto, " a no consumir o servir en su establecimiento productos de tal naturaleza que no hayan sido adquiridos a MAFARI"; y, segundo, a que " las compras de café alcancen al menos la cifra de MIL QUINIENTOS Kg en CINCO años a contar desde la suscripción de este contrato". Por su parte, conforme a las cláusulas primera y segunda, "Mafari Café, S.L.U." se obliga a suministrar "CAFÉ AROMA NATURAL" -salvo que el cliente decida cambiar el tipo o clase-, por un precio de 13,85 €/kg más IVA, que incluye el embalaje, transporte y entrega en el establecimiento.

9.- Como fórmula para financiar la adquisición del producto, en la cláusula segunda se pacta que "Mafari Café, S.L.U." practicará un rappel trimestral proporcional " al consumo en dicho período hasta alcanzar el importe de DOS MIL QUINIENTOS Euros IVA incluido y finalizar el compromiso de adquisición mínima", importe que se entrega en el propio acto, mediante talón nominal a favor de Dña. Daniela, " a modo de préstamo, cuya devolución se compensará con las liquidaciones trimestrales mencionadas".

10.- Obviamente, la entrega de esta cantidad se orienta a motivar o estimular a los contratantes para celebrar el contrato y, al propio tiempo, sirve como contraprestación del pacto de exclusiva y garantía de su cumplimiento y, en general del buen fin del contrato, hasta el punto de que expresamente se faculta a "Mafari Café, S.L.U." a resolver anticipadamente el contrato, entre otros supuestos, en caso de incumplimiento del compromiso de adquisición de café y de cierre del establecimiento (cláusula séptima), con la previsión de que, si el hostelero incumpliese las obligaciones expuestas, no solo deberá devolver el importe pendiente más los intereses legales, sino también " en concepto de cláusula penal, la cantidad de 3,13 por cada Kg de café no consumido hasta llegar al mínimo establecido en la CLAUSULA PRIMERA. Les partes hacen constar expresamente que estiman dicha cantidad adecuada y proporcionada a sus derechos y obligaciones en el contrato. Esta cláusula penal no sustituirá, en ningún caso, a la correspondiente indemnización por daños o perjuicios..." (cláusula octava).

11.- En el supuesto enjuiciado, la parte actora solicita la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la demandada y la aplicación del régimen compensatorio previsto en la cláusula octava, al amparo de los arts. 1101, 1124 y 1258 del Código Civil.

12.- Desde el momento en que la propia demandada reconoce que, en el mes de enero de 2022, transcurridos poco más de dos años desde la celebración del contrato, cerró el establecimiento y cesó la actividad, así como que, a lo largo de este período, únicamente adquirió la cantidad de 105,50 kilogramos de café, es evidente que no solo concurren dos de las causas de resolución anticipada previstas por las partes en el contrato, sino que la demandada ha incurrido en un incumplimiento grave de las obligaciones contractualmente asumidas, tanto en lo que concierne al plazo (adquisición de productos en régimen de exclusividad durante cinco años) como al volumen (1.500 kg), por lo que no hay duda de que concurre la causa de resolución ex art. 1124 CC.

13.- La recurrente argumenta que se vio obligada al cierre del negocio ante las elevadas pérdidas que generaba la actividad, por lo que no cabe hablar de mala fe en el incumplimiento contractual. Ciertamente, no es discutible que la actividad hostelera atravesó serias dificultades en toda España, entre marzo de 2020 y hasta principios de 2022, debido a las limitaciones de apertura, horarios, aforos, exigencia de documentación..., impuestas en el marco de las medidas de prevención del COVID-19 (cfr. la Orden de 24/02/2022, por la que se prorrogan y se modifican la Orden de 22 de octubre de 2021 por la que se establecen medidas de prevención específicas como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia, la Orden de 14 de septiembre de 2021 por la que se aprueba el nuevo Plan de hostelería segura de la Comunidad Autónoma de Galicia). Como también que dicha situación hubiera podido motivar la resolución del contrato o la modificación de las obligaciones contraídas, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, en caso de acreditarse una alteración sustancial de las circunstancias al amparo de las que se suscribió el negocio.

14.- Pero no es menos cierto que, en el supuesto enjuiciado, la revisión de las facturas y extractos aportados revela que la mercancía adquirida en ningún momento se aproximó al mínimo requerido para cumplir el compromiso adquirido, que venía a suponer, al menos y partiendo de una apertura de 300 días/año, un kilogramo de café diario (doc. 5 de la demanda); y, de otro lado, en lugar de actuar conforme a las vías legalmente previstas, se procedió directamente a cesar la actividad hostelera, incumpliendo el contrato, directa -por cierre- e indirectamente -en la medida que el cierre imposibilitaba el cumplimiento de la obligación de compra-.

15.- En cualquier caso, aunque desde algún sector de la doctrina se sostuvo que no hay incumplimiento y responsabilidad sin culpa, identificando la idea de incumplimiento con un comportamiento culpable del deudor, lo cierto es que el incumplimiento existe siempre que la prestación realizada por el deudor no sea reflejo fiel y exacto de lo pactado por las partes, es decir, en qué medida el deudor ha observado o infringido el deber asumido en el contrato. Si el deudor ha incumplido por dolo, negligencia, morosidad, o por caso fortuito, se valorará en un momento posterior, para establecer la extensión de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato ex art. 1107 CC, pero no para resolver si ha existido incumplimiento. En suma, para la constatación del incumplimiento es indiferente la concurrencia de mala fe.

TERCERO.- La inexistencia de daños y perjuicios.

16.- Alega la recurrente que no procede indemnización alguna, y, en concreto, la derivada de la cláusula octava in fine, ya que no se ha ocasionado a la entidad demandante ningún daño o perjuicio indemnizable, y, en su caso, el único perjuicio se contraería al importe pendiente de devolución del préstamo.

17.- Por lo que se refiere al primer concepto reclamado -importe no devuelto de la cantidad prestada-, es claro que si, con motivo de la firma del contrato, la entidad demandante entregó a la demandada "a modo de préstamo" la cantidad de 2.500,00 € para comprar 1.500 kg de café (cfr. las cláusulas primera y segunda del contrato, en relación con la copia del cheque nominativo y el justificante bancario de haber sido cobrado), a devolver, según se estipuló, mediante compensación con las liquidaciones o rappel trimestral proporcional al consumo, ello significa un porcentaje de 1,666666666666667 €/kg, de forma que, como quiera que tan solo se compraron 105,50 kg de café, sobre un total comprometido de 1.500 kg, únicamente se habría devuelto la suma de 175,83 €, restando pendiente la cantidad de 2.324,17 €, objeto de reclamación.

18.- Con relación al segundo de los conceptos, la estipulación contenida en la condición octava tiene naturaleza de cláusula penal, y, por consiguiente, tiene una función liquidadora de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones pactadas.

19.- Ahora bien, por ese mismo motivo debe concluirse que las partes entendieron, al firmar el contrato, que el incumplimiento por parte del cliente de la obligación de mantener el negocio en funcionamiento y adquirir un mínimo de 1.500 kg de café comportaba unos perjuicios, y, siempre de consuno, decidieron cuantificar dichos perjuicios en función de las consecuencias del incumplimiento, como dispone el art. 1152 del Código Civil al ordenar que " [E]n las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado", de forma que, si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 CC han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado art. 1152.

20.- Por otra parte, es evidente que si la demandante es una empresa que se dedicada al comercio al por menor de café y sus derivados, la suscripción de un contrato con determinada duración le obliga a planificar la adquisición, conservación, transporte y suministro de dichos productos, invertir en existencias y productos nuevos, disponer de personal adscrito a tales efectos..., de suerte que el incumplimiento por parte del cliente, con carácter definitivo, lejos de resultar inane, implica un daño emergente por la inactividad de medios materiales y personales contratados al efecto y un lucro cesante por la pérdida de los rendimientos que cabía legítimamente esperar.

CUARTO.- El contrato celebrado entre las partes como contrato de adhesión.

21.- Se afirma por la demandada, hoy apelante, que la cláusula octava debe reputarse abusiva, al tratarse de una estipulación impuesta sin posibilidad de negociación y que impone una sanción desproporcionada al cliente que incumple, causando un desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes, en perjuicio del cliente y contrario a las existencias de la buena fe.

22.- La lectura del contrato formalizado entre ambas partes pone de manifiesto que nos encontramos ante un contrato de adhesión, en el que la mayoría de las cláusulas se predisponen por el empresario al adherente sin posibilidad de negociación. Conclusión que se refuerza tanto por la aplicación de la presunción contenida en el art. 82.2 párrafo 2º del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como el hecho de que la cláusula penal se fija en íntima conexión con las cláusulas primera y segunda, cuantificando la indemnización en función de la cantidad de producto no consumido hasta el mínimo pactado.

23.- No obstante, el que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación no quiere decir que sea abusiva. Como explica la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación:

" Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas."

24.- El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse, lo que no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, pero en tal caso habrá que estar a las normas generales de nulidad contractual.

25.- Y esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado, puesto que Dña. Daniela no suscribió el contrato en su condición de consumidora, sino como empresaria, en el sentido previsto en el art. 4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:

" (...) persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"

26.- Al no haber intervenido como consumidora, no es de aplicación al presente caso la normativa de protección específicamente prevista a estos efectos, sino las reglas generales en materia contractual, con arreglo a las cuales no se observa vicio o irregularidad alguna que determine la nulidad de la cláusula cuestionada.

QUINTO.- La moderación de la cláusula penal.

27.- Por último, la parte recurrente postula la moderación de la cláusula al concurrir el presupuesto previsto en el art. 1154 CC, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor por el mismo motivo.

28.- En una primera aproximación, la suma fijada en la cláusula penal semeja elevada, atendida la naturaleza de la actividad, el volumen mínimo comprometido (un mínimo de 1.500 kg) y el precio del producto (13,85 €/kg más IVA). Mas no es menos cierto que la jurisprudencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en el sentido de negar la posibilidad de minoración o moderación cuando, aunque el incumplimiento no sea total o absoluto sino parcial, ha sido previsto por las partes para establecer la sanción a través de la cláusula penal. En este sentido, la STS nº 441/2018, de 12 de julio, razonaba:

" 3.- La doctrina de la sala sobre la facultad moderadora de las cláusulas penales por los tribunales es conocida por la sentencia recurrida y la recoge en detalle.

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero , viene a sostener y recordar la tesis de la sala al respecto, no contradicha por la sentencia de la audiencia.

Afirma lo siguiente:

«Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

»Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .» [...]

4.- A partir de tal doctrina, y no existiendo debate sobre el incumplimiento de la obligación por el demandado al que se anuda la exigibilidad de las cláusulas penales previstas en ambos contratos, todo se reduce, según lo adelantado, a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de las cláusulas en cuestión.

5.- A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que son las contempladas en los contratos de autos.

Afirma que: «para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

»Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

»Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.»

6.- Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la actora, y es hecho probado, así como que lo acordado es que se hacía depender la indemnización del tiempo de vigencia pactado en el contrato, y se justifica en la cláusula a que obedece tal previsión y que el demandado así lo acepta y reconoce, la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero no se ajusta a derecho.

[...] Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un voluntario desistimiento de los contratos que concertó, sin que conste vicio en el consentimiento, frustrando las perspectivas de ganancias de la contraparte.

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte, aparezca justificado el incumplimiento de la obligación."

29.- En la misma línea se pronuncian las SSTS nº 325/2019, de 6 de junio, nº 57/2020, de 28 de enero, nº 341/2020, de 23 de junio, nº 441/2020, de 17 de julio, nº 193/2021, de 12 de abril, nº 471/2021, de 29 de junio, nº 853/2021, de 10 de diciembre, y nº 281/2022, de 4 de abril, que insiste:

" CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil

La precitada cuestión la abordamos en la reciente sentencia 485/2021, de 5 de julio , en la que dijimos:

"El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC , cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC , así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil , siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC :

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril )"."

30.- La aplicación de esta doctrina impide acoger el motivo porque, primero, las partes pactaron expresamente en el contrato la aplicación de la cláusula penal tanto para el supuesto de cierre del negocio como de incumplimiento de la obligación de adquisición de un volumen mínimo de café, cuantificando el importe en función de la mercancía dejada de adquirir hasta alcanzar el mínimo acordado; y, segundo, la demandada incumplió el pacto para el que se había previsto el juego operativo de dicha cláusula, con lo que conforme a la jurisprudencia reseñada no entran en juego las facultades judiciales moderadoras previstas en el art. 1154 del CC, al haberse cumplido exactamente el supuesto de hecho previsto en la cláusula penal. Por otra parte, tampoco demostró la parte demandada, que es a quien compete la carga de la prueba, la concurrencia de una extraordinaria desproporción con respecto a los daños y perjuicios sufridos.

SEXTO.- La situación económica de la parte demandada.

31.- La recurrente alude en reiteradas ocasiones a la difícil situación económica que padece, en situación de desempleo y sin ingresos para atender a las necesidades propias y de su hijo. Sin cuestionar tales afirmaciones, no son oponibles ante la otra parte contratante, que simplemente insta el cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes en el contrato. Ello al margen de la existencia de otras vías legales a través de las cuales pueda plantear eventualmente una solución al respecto, si concurren los presupuestos y requisitos exigidos, como el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho ex arts. 486 y ss. TRLC.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

32.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,