Sentencia Civil 121/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 654/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO. Sobre los motivos del recurso de don Pelayo.

Guardia y custodia.

7.- Invocando vulneración de la aplicación del principio de la sana crítica en la valoración de la prueba y vulneración de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , argumenta, que no se ha valorado que durante el confinamiento ambos progenitores se plantearon una custodia compartida, que no se ha valorado la prueba documental que aconsejaba ya en el año 2015 la custodia compartida, que el menor quiere a ambos no se trata de que este es sólo uno o el otro sino con los dos al mismo tiempo, porque es lo deseable para su desarrollo. Y añade, en esencia, en el procedimiento en el que nos encontramos no existe una sola prueba en contra del ejercicio conjunto de la guarda y custodia.

8.- Establece el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. Concretándose, entre los criterios para apreciar en cada caso cuál fue el interés superior del menor, los de protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, y de consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor.

9.- Y habremos de considerar también, que la determinación de cuál haya de ser el régimen de guarda y custodia más adecuado al superior interés del habrá de realizarse considerando la situación que concurra al momento de su tutela jurisdiccional, lo que ya desde ahora permite descartar la relevancia de aquellos elementos de prueba en referencia a la situación concurrente en el año 2015.

10.- Pues bien, lejos de la ausencia de prueba señalada en el recurso, la decisión adoptada en primera instancia manteniendo la atribución exclusiva de la guarda y custodia del menor a la madre aparece conforme a las conclusiones del informe elaborado por la psicóloga y la trabajadora social integrantes del equipo psicosocial. En suma, se contó con el proceso con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado, que en el artículo 2.5.c) de la L.O. 1/1996 ya citada se integra entre las garantías que deben respetarse en la adopción de decisiones que hayan de considerar el interés superior de la persona menor.

11.- La nueva valoración conforme a las reglas de la sana crítica que ahora realizamos del informe del gabinete psicosocial nos lleva a mantener la atención a sus conclusiones. El informe se realizó considerando los deseos y opiniones del menor manifestados durante su exploración ( se dice en el informe: no se aprecia, por parte del menor, déficits afectivos hacia sus progenitores;el menor refiere bienestar en ambos entornos, verbaliza que quiere a ambos progenitores por igual, si bien manifiesta no querer cambiar la situación), las relaciones entre los progenitores ( aunque pareciera que las habilidades de comunicación mejoraron entre ambos padres, se mantienen las dificultades para consensuar acuerdos en temas relevantes relacionados con el hijo en común), y las concretas necesidades del hijo ( las especiales circunstancias del menor requieren de unas pautas conocidas, asumidas y consensuadas por los progenitores, añadiéndose por la psicóloga doña Amalia al realizar aclaraciones en el acto de vista: los cambios en este menor han de darse de manera progresiva), y en él se termina proponiendo la guarda y custodia para la progenitora, basándonos en la necesidad de alcanzar los necesarios consensos en aspectos básicos de la vida del niño que eviten perjuicios al menor.

12.- La opinión del menor sobre el actual régimen de convivencia expresada al equipo psicosocial coincide con la manifestada durante la exploración por este tribunal.

13.- Concluimos, por lo expuesto, que la decisión sobre guarda y custodia del menor, adoptada en la instancia, respondía a su superior interés.

Régimen de visitas

14.- Alega el recurrente que el régimen de visitas subsidiario que esta parte solicitaba era bastante más amplio que el estimado por la juzgadora de instancia, incluso más beneficioso para el menor. Pretensión de ampliación que concreta en la pernocta durante los dos días de visita intersemanal, y en los periodos de vacaciones escolares durante los meses de junio y septiembre.

15.- En la sentencia de primera instancia se argumenta: el resto de peticiones sobre modificación de las visitas de las partes debe ser rechazado, al no existir acuerdo ni informe del equipo psicosocial que aconseje la variación, no siendo las propuestas fruto de innovaciones. Argumento que, en relación al establecimiento de pernocta en uno solo de los días de visita semanal, encuentra fundamentado en las conclusiones a las que se llega el informe del gabinete psicosocial pues en este se dice considerar adecuado que Carlos Alberto este con su progenitor dos días entre semanales, con una pernocta, las semanas que no le corresponda tenerlo en fin de semana y dos tardes, sin pernocta, de semana que el fin de semana lo tuviera en su compañía.

16.- El cambio en las necesidades de relación entre menor y el progenitor no custodio pericialmente determinado justifica que el régimen de visitas haya de incluir los periodos de vacaciones escolares de los que se ha de disfrutar en los meses de junio y septiembre, pues aunque en el informe pericial no se realizara concreto pronunciamiento sobre los periodos de tiempo de vacación escolar consideramos que la ampliación propuesta respondería a la misma deseable finalidad de ir progresivamente ampliando los periodos de convivencia del menor con el padre.

17.- La solicitada ampliación del régimen de visitas para que contemple los eventos familiares, tanto por parte materna cómo por parte paterna no puede ser atendida por cuanto, dada la indeterminación en las que aparece formulada, no resulta posible realizar el juicio de ponderación de interés para el adecuado desarrollo del menor.

18.- Para que proceda la modificación de las medidas definitivas ya acordadas, que tal es el objeto del presente procedimiento, preciso es que concurra una alteración de las circunstancias que se tomaron en consideración cuando se adoptaron que venga referida a las necesidades del hijo o a la situación de los progenitores ( artículo 90.3 del Código Civil y 775.1 de la LEC). Alteración que cabe apreciar en el supuesto de ampliación del régimen de visitas que antes apreciamos (por las nuevas necesidades de relación entre el hijo y el progenitor no custodio), pero que no concurren en ninguna de las otras medidas cuya nueva instauración se pretende el recurso, por lo que no cabe más que recordar que a la madre como encargada la custodia del menor le corresponde la función de atender a que este porte la documentación administrativa y sanitaria que en cada momento sea necesaria para atender de manera adecuada a sus necesidades vitales; a igual función habrá de atenderse para la provisión de lo necesario para su vestido e higiene en cada momento.

Alimentos.

19.- Reitera el recurrente su petición para que se reduzca la pensión de alimentos en favor de su hijo a la cantidad de 150 euros mensuales, argumentando que no se tomó en consideración adecuada la realidad de los nuevos gastos que ha de soportar, ni los medios económicos de la madre, ni el cambio en las necesidades del hijo.

20.- Con los elementos de prueba aportados al proceso no es posible apreciar el cambio relevante en los medios económicos de los progenitores obligados a proveer de alimentos a su hijo menor. En relación con los medios de la madre por cuanto el recurrente meramente especula con la posibilidad de que pudieran llegar a aumentar de contar con contrato laboral a tiempo completo, con lo que no se está teniendo en cuenta que al fijar la contribución a la alimentación del hijo son los medios económicos actuales los que permiten atender las necesidades alimenticias y son estos los que han de tomarse en consideración para determinar la contribución de cada progenitor en cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ( artículos 39 de la Constitución Española y 154.1 del Código Civil).

21.- En relación con los medios económicos del padre preciso es comenzar por señalar que no aparece acreditada la disminución de sus ingresos en relación con los que contaba al momento en que se acordó la pensión que se pretende, pues se reconocieron importes cercanos a los 3000 euros mensuales durante la entrevista con el equipo psicosocial. Sin que tampoco puede apreciarse disminución de medios ni por los alegados gastos en vestido y calzado para el menor, por falta de cuantificación en el escrito de recurso y acreditación documental de su carácter sostenido en el tiempo, ni tampoco por los gastos en que se dice haber incurrido para la adquisición de una parcela y la realización sobre ella una construcción con destino a ser su vivienda habitual; en cuanto a los gastos de adquisición y de construcción documentados en autos, por cuanto habrían podido ser ya cubiertos con el importe de los depósitos en cuenta bancaria que se acreditaron al momento en que se acordó la pensión que se pretende modificar (en la sentencia de primera instancia se señalan activos bancarios que se sitúan cerca de los 190.000 euros), sin que se haya aportado prueba documental que acredite el concierto un contrato de financiación para atender a nuevos gastos derivados de la construcción de la vivienda que no pudieran ser cubiertos con los ahorros disponibles.

22.- En la sentencia en que se fijó la pensión de alimentos para el hijo menor en la cantidad de 500 euros, se consideró que está acreditado que el menor tiene unos gastos de guardería de 340 euros mensuales, más 150 euros de matrícula y los normales de un menor de su edad. En la sentencia de instancia que ahora se recurre tras considerarse que al tiempo de esta resolución el hijo está escolarizado en un colegio público, también consideró que la mayor edad del menor comporta un incremento del coste de su alimentación ordinaria, que la escolarización en centro educativo con abandono de la guardería no podría considerarse un hecho novedoso, y que el DIRECCION000 exige una mayor inversión económica dirigida maximizar sus capacidades , se terminó por concluir que las posibilidades de disminución de la pensión a causa de la reducción de los gastos del menor se desvanecen.

23.- La modificación de la medida atinente a la contribución de cada progenitor a la alimentación del hijo vendrá determinada por la concurrencia de un cambio en sus necesidades o en las circunstancias de los progenitores que únicamente se exige que sea cierto, sin que se requiera su carácter más o menos previsible o novedoso. Y un cambio de tal naturaleza se produjo en el caso, tanto por haber cesado el gasto en guardería encontrándose el menor en la actualidad escolarizado en un centro público, como por las propias necesidades ordinarias incrementadas en proporción a la edad (al momento de fijar su atención el menor contaba con dos años de edad, mientras que el momento actual tiene nueve años).

24.- Consideraremos, además, que son los alimentos ordinarios los que se han de atender con la pensión discutida, por lo que ha de recordarse que en la sentencia de segunda instancia que en su día la cuantificó no se incluye entre los factores determinantes a tal efecto los gastos generados por el trastorno que padece el menor, por lo que estos seguirán el régimen de los gastos extraordinarios.

25.- Necesariamente habremos de considerar, también, la modificación significativa que se produjo en relación al tiempo de permanencia del menor con cada uno de los progenitores (al ampliarse los periodos a contemplar dentro las vacaciones de verano), y su trascendencia sobre la realización de gastos por cada uno de ellos para atender las necesidades de alimentación básica.

26.- Ponderando los elementos de juicio que acabamos de precisar consideramos que la cuantía de la contribución mensual del progenitor no custodio a la alimentación del hijo menor ha de fijarse en la cantidad de 400 euros al mes.

SEGUNDO. Sobre los motivos del recurso de doña Estefanía.

27.- Bajo la común invocación de error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de exhaustividad y congruencia de la sentencia, en el recurso se instan diversas modificaciones del régimen de la patria potestad y la custodia del menor que han de ser examinados por separado.

Actividades extraescolares

28.- Se solicita en el recurso que se atribuya a la madre la exclusiva elección de los activos extraescolares que proporciona el centro escolar.

29.- Entre las funciones propias de la patria potestad ( artículo 154 el Código Civil) se integra la de decidir, de común acuerdo, las actividades extraescolares que resulten más adecuadas para atender a las necesidades de formación integral del hijo en cada momento, existiendo para los casos de desacuerdo el procedimiento previsto en el artículo 156 del Código Civil.

30.- La atribución de la facultad de decidir a uno u otro progenitor no sólo hubiera precisado la existencia de un desacuerdo reiterado en las actividades a desarrollar por el menor sino también la existencia de prueba pericial que permitía determinar que las actividades que se hubieran dejado de realizar por la por la negativa de uno de los progenitores habrían perjudicado la adecuada formación integral del menor. Prueba pericial que, en el caso, por no se ha aportado.

Vacaciones escolares de semana Santa

31.- Se insta en el recurso la atribución a la madre de las vacaciones en los años impares rectificando que el padre disfrute de los años 2022 y 2023 como establece la sentencia recurrida.

32.- La sentencia dictada en primera instancia no establece el régimen de atribución de los dos años consecutivos que se señala en el recurso, sino que lo hace distinguiendo los años pares e impares de forma coherente con la atribución del periodo vacacional de carnaval. En su desarrollo en el tiempo el régimen respeta la proporcionalidad en el disfrute de cada progenitor de los períodos vacacionales escolares, el hijo.

Festividades de la madre y del padre

33.- Al pretender la recurrente que se dé una nueva regulación de las estancias del menor durante las festividades paternas o maternas está dejando de considerar que la modificación del régimen que a tal efecto se estableció en la sentencia de segunda instancia en que se acordó la medida estaba legalmente sujeta, como anteriormente hemos ya señalado, a la concurrencia de alteración en las necesidades del menor o en la situación de los progenitores, requisito cuya existencia ni siquiera se alega y que, en todo caso, no cabría apreciar por los meros desencuentros entre los progenitores en la ejecución de la medida que se encuentra ya establecida.

Vacaciones de Navidad, y de verano.

34.- Pretende la recurrente que se modifique la extensión del primer periodo de vacaciones de Navidad, así como la extensión de cada uno de los periodos de vacaciones de verano cuando coincida su inicio en un fin de semana, sin reparar que el régimen establecido en la sentencia recurrida respeta el principio de proporcionalidad en el disfrute de cada progenitor de los periodos vacacionales por la alternancia anual en cada uno de ellos.

Comunicaciones telefónicas.

35.- Alega el recurrente que el horario establecido en la sentencia de primera instancia, entre las 20 y las 21 horas, es reducido y coincide, según la temporada de verano e invierno, con la cena o el baño del menor. Y solicita que se extienda hasta las 22:00 o 22:30 horas

36.- La extensión determinada en la instancia correctamente aparece fundamentada en la necesidad de que las comunicaciones telefónicas no interfieran en la actividad escolar o en el sueño del menor, interés que entendemos no se respetaría con la ampliación propuesta en el recurso pues supondría que las llamadas llegar a producirse en momento del día en que el menor (de nueve años de edad) habría de encontrarse ya en su dormitorio para prepararse para un adecuado descanso.

Gabinete de psicología.

37.- Se solicita en el recurso que se acuerde la obligatoriedad de acudir al gabinete de psicología al que pueda asistir al menor independientemente del progenitor con el que se encuentre en la fecha pautada, ya sea periodo vacacional o no.

38.- Los tratamientos que hayan de dispensarse al menor vendrán determinados, también en su duración, por las concretas necesidades de atención médica o psicológica que en cada momento pueda precisar para el restablecimiento de su salud, correspondiendo a los padres, en ejercicio responsable de la patria potestad, facilitar que el menor pueda someterse al tratamiento indicado, debiendo acudirse en caso de discrepancia al procedimiento previsto en el artículo 156 del Código Civil en el que, pericialmente, habrá de acreditarse la necesidad del tratamiento y de su concreta extensión; acreditación pericial que no se ha aportado al presente proceso respecto de ningún concreto tratamiento actual.

Pernocta intersemanal.

39.- Se alega que no considera prudente que la visita intersemanal que se realizará el miércoles, ahora sea con pernocta cada quince días, todo ello fundado en que supondría un cambio forzado, rebuscado, a mitad de semana, con colegio el día siguiente, en las rutinas diarias que mantiene el menor en su domicilio habitual.

40.- Habremos de tener en cuenta, además, que durante su exploración del menor manifestó que no le gusta dormir los miércoles en casa de su padre porque le resulta incómodo.

41.- Consideramos que las rutinas diarias del menor han de ser las mismas durante su estancia con ambos progenitores pues iguales son las necesidades a las que habrá de atenderse con ellas. Y también, que durante la exploración del menor no llegó a concretar la fuente o causa de la incomodidad que manifestaba durante la pernocta intersemanal

42.- Concluimos que, en el caso, la opinión de la progenitora y del menor no resulta atendible por aparecer pericialmente determinada (por el informe del gabinete psicosocial que más arriba hemos ya analizado) la adecuación al interés del menor de la ampliación de las pernoctas entre semana con el padre, explicando la psicóloga del gabinete durante el acto de vista que para el proceso adaptativo del menor podría ser bueno que el padre fuese teniendo un poco más de presencia en su vida sin ser un cambio brusco.

TERCERO. Costas procesales y depósito para recurrir.

43.- Al estimarse el recurso interpuesto por la representación procesal del señor Pelayo, no habremos de realizar especial imposición de las costas de segunda instancia con el causadas, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y a que haya de devolverse el depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

44.- Al desestimarse el recurso interpuesto por la representación de la señora Estefanía, la aplicación del artículo 398 de la LEC del parque las costas de segunda instancia causadas con su recurso haya de imponerse a la parte recurrente.

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.