Sentencia Civil 115/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 414/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita una acción de nulidad de Condiciones Generales de la Contratación, concretamente, de las cláusulas por las que se imputaban determinados gastos al prestatario (gastos y costas de procedimientos judiciales y extrajudiciales), la que establecía una comisión de apertura y una comisión por posiciones deudoras, así como el pacto relativo a los intereses de demora a un tipo del 20,50% anual y todo ello en relación al préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre Don Luis Miguel y la entidad CaixaBank S.A en fecha 28 de agosto de 2001.

La citada mercantil se allanó en parte a dichas pretensiones, asumiendo la nulidad de las referidas estipulaciones, excepción hecha de la comisión de apertura, por considerarla plenamente válida y eficaz. Se opone a la devolución de intereses moratorios y al importe de las comisiones por posiciones deudoras, al no haberse cuantificado ni acreditado.

En el acto de la audiencia previa la parte actora interesó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, en atención a la cuestión planteada por el pleno del tribunal supremos ante el TJUE respecto a la validez de la comisión de apertura.

La sentencia de instancia desestimó la petición de suspensión, y estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad, por abusiva, de la cláusula por la que se establecía una comisión por posiciones deudoras, la que imponía al prestatario el pago de las costas y gastos de los procedimientos judiciales y extrajudiciales y la que fijaba el interés de demora, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales.

En el recurso de apelación formalizado por la representación de Don Luis Miguel se reproduce la solicitud de suspensión por prejudicialidad y se insiste en el carácter abusivo de la comisión de apertura, que se impuso sin negociación previa entre las partes y sin que el consumidor hubiera podido influir en su coste final.

Se impugna igualmente el pronunciamiento a cuya virtud se desestima la pretensión de devolución de cantidades, pues ninguna petición se había deducido en este sentido y el relativo a las costas, destacando que, pese a la estimación parcial, aquellas resultan de preceptiva imposición a la demandada.

SEGUNDO- Comenzando el examen de las cuestiones que se plantean por el orden anteriormente expuesto, cumple abordar, en primer término, la relativa a la prejudicialidad civil que se invoca por la recurrente y en este particular, ha de convenirse con el juzgador de instancia en la improcedencia de suspender el procedimiento en tanto se resuelva sobre las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: En este particular, podemos recordar, entre otras , la STS de 20 de septiembre de 2011 (num. 639/2011 ), que señala que "... el artícu lo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil . Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto ". En similares términos se pronuncia la STS de 13 de junio de 2011 (num. 382/2011 ) (EDJ 2011/155199) al señalar que:"... Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 (se refiere al punto 25 de la Nota del Tribunal de la Unión de 11 junio 2005, sustituida por la de 5 de diciembre de 2009) el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie, pero ciñe su eficacia al pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...", y concluye que "... Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artícu lo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) ), por lo que el motivo debe ser rechazado ".

El Auto de la Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 (ROJ: AAP PO 3312/2017 - ECLI:ES: APPO: 2017:3312A), en un supuesto en el que, como ahora, la parte solicitó la suspensión del proceso, declaró:

"... no procede la suspensión del proceso a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE , por cuanto, además de no ser exigido por norma legal alguna, ahondaría en una preocupante inseguridad jurídica acerca de los supuestos en que debe procederse a la suspensión en supuestos que se consideren similares, especialmente en la actualidad en que se ha generalizado el planteamiento de estas cuestiones tanto a nivel nacional como europeo, pues incluso podría justificarse por esta vía la suspensión porque un juez o tribunal comunitario no español, también plantease una cuestión prejudicial en interpretación de una norma comunitaria que los tribunales españoles en cuanto comunitarios, también deben tomar en consideración. Así como cuáles serían los requisitos o presupuestos para acordar la suspensión o el momento procesal oportuno para decidir y acordar la misma.

La misma resolución incide en que "No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial puedan existir matizaciones por parte del TJUE, o incluso un cambio en su jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente."

En el mismo sentido se pronuncia el reciente auto de esta misma sala de 21 de marzo de 2022 (ponente Ilmo sr Menéndez) que señala:

"El planteamiento del reenvío prejudicial al TJ de la UE sólo resulta imperativo para los tribunales que resuelven en última instancia el asunto de que se trate, ( art. 267 TFUE). Como es sabido, conforme a la sentencia CILFIT, (C-283/81, revisada por la C-561/19 , de 6.10.2021), esta obligación cede si: a) la pregunta no resulta relevante; b) cuando el TJ ha interpretado ya la cuestión planteada; y c) cuando la interpretación de la norma europea resulte obvia. Pero debe insistirse en que la obligación de planteamiento sólo afecta al órgano que decide en última instancia, tal como también ha reiterado la STEDH de 13.7.2021, Bio Farmland. En el presente litigio este tribunal no es órgano de última instancia, por lo que no existe obligación de plantear cuestión sobre una materia en la que venimos manteniendo una jurisprudencia reiterada en interpretación de la doctrina existente hasta la fecha del TJ y del TS. Ninguna norma procesal impone la suspensión del curso de los autos por la circunstancia de que el TS haya planteado cuestión prejudicial. No procede, por tanto, suspender el curso de las actuaciones, sin perjuicio de que las partes puedan solicitarla por la vía del art. 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO- en lo que se refiere al principal motivo del recurso, se centra este en atacar el pronunciamiento por el que se concluye que la comisión de apertura del préstamo hipotecario formalizado entre las partes en fecha 26 de julio de 2007 resulta válida.

La cláusula cuarta de la escritura en la que se materializa dicha operación establece dicha comisión por un importe de 1.081,82 euros, sin más precisión que "ha de satisfacerse por el prestatario"

Sobre la cuestión que se plantea, nos hemos pronunciado en reciente sentencia de fecha de 1 de marzo de 2021 (ponente Ilmo. Sr. Pérez Benítez), en el siguiente sentido:

"24. La cuestión relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura constituyó el objeto de la STS 44/19, de 23 de enero, resolución que obligó a cambiar el criterio de este tribunal. En criterio de la sentencia del Alto Tribunal, la comisión integra el precio del contrato y no puede ser objeto de control de abusividad, y tras examinar la normativa sectorial, la sentencia concluyó que dicha normativa aseguraba la transparencia del pacto, y que no resultaba necesaria la exigencia ni la acreditación del hecho de que la comisión se correspondiera con un servicio efectivamente prestado diferente a la propia concesión del préstamo.

25. También de forma conocida, la STJ de 16 de julio de 2020, (asuntos acumulados C-244/19 y C-259/19), matizó aquella jurisprudencia, al argumentar sobre la base de la interpretación restrictiva del término "objeto principal del contrato", al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva 93/13, concepto en el que no se encuentra comprendida la comisión de apertura. El TJ insistió en la exigencia de que el control de incorporación, en todo caso, debía asegurar el conocimiento por el consumidor de las consecuencias económicas de la estipulación cuestionada y de los "motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión". En particular, el TJ precisa que:

"La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula.

Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67).

De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado"

26. La interpretación de dicho pronunciamiento no está siendo uniforme por los órganos jurisdiccionales. Según algunas opiniones, el TJ ha corregido al TS, en el sentido de proclamar que la comisión de apertura no forma nunca parte del objeto principal del contrato, y que en todo caso debe ser objeto de un control de transparencia material que obligaría al banco a acreditar en cada caso que ha informado al consumidor adherente sobre los concretos servicios que la comisión remunera. Se añade también que la comisión de apertura retribuye servicios que están en la propia naturaleza de la prestación del banco, instrumentales o inherentes para la contratación del préstamo, por lo que no resulta legítimo que se imponga una comisión sobreabundante, que retribuye dos veces, -junto con el interés remuneratorio-, la prestación del prestamista. Y por último se justifica la abusividad con la afirmación de que dicha comisión no guarda proporcionalidad con el gasto o servicio efectivamente prestado.

27. Sin embargo, no creemos que sean así las cosas. Por de pronto, nos resulta muy discutible que la STJ de 16.7.2020 corrija la interpretación que hizo el TS en su sentencia 44/2019. En esta sentencia, el TS afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. La sentencia no afirmó que la comisión constituyera un objeto esencial del contrato, de manera que no resultara posible el control de abusividad; en todo caso, esta afirmación resultaría inocua, porque como es conocido, también los elementos esenciales del contrato están sujetos al control de transparencia material, y caso de que no superen esta exigencia, serán objeto de control de abusividad.

28. El TS afirmó que la comisión de apertura es una actividad, que, aunque pueda resultar inherente, es de naturaleza distinta al servicio o a la prestación esencial del prestamista, de entregar el capital al prestatario, y como actividad distinta, resultaba coherente que la normativa sectorial permitiera a las entidades bancarias cobrar como parte integrante del precio una comisión adicional. La normativa vigente aseguraba el cumplimiento del control de transparencia y no exigía a la entidad financiera probar la realización de concretas actividades preparatorias de estudio o de análisis de riesgos.

29. El argumento de la proporcionalidad de la comisión de apertura resulta contrario al sistema de la Directiva 93/13, -art. 4.2 -, y resulta también contraria a la propia operatividad del mercado, pues resultaría imposible acreditar en cada caso concreto, con carácter previo a la celebración del préstamo, qué concretas actividades resultan exigibles que, por lo demás, vienen impuestas por la normativa sectorial. En este sentido, es lógico que la comisión de apertura no pueda someterse a un control de contenido, entendido como control sobre la proporcionalidad o corrección del precio.

30. En el presente supuesto la comisión de apertura se incluía en la cláusula cuarta, del contrato original formalizado en escritura de 26.7.2007, por importe de 1.081,82 euros, sin ninguna otra precisión, más allá de la expresión: "devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación".

31. Esta previsión es conforme con la exigencia contenida en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, (norma 3ª, apartado 1 bis, b), en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio), que completaba la regulación de la Orden de 12.12.1989, en el sentido de exigir que en los préstamos hipotecarios de viviendas, la comisión de apertura devengaría de una sola vez y debería englobar cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista. Esta comisión se incluía imperativamente en el cálculo de la tasa anual equivalente, (TAE), según la misma norma. La normativa posterior mantuvo idénticas previsiones, así, la Circular 5/2012, de 27.6, o la Ley 2/2009, de 31.3 (EDL 2009/22582), hasta llegar a la vigente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, arts. 14.3 y 4 .

32. En consecuencia, si la celebración del préstamo cumplió con dichas previsiones de información, y teniendo en cuenta que la comisión de apertura no genera ninguna dificultad de comprensión, y resulta de conocimiento general, el contrato debía entenderse como transparente desde el punto de vista material, (vid. párrafo 70 de la STJ 16.7.2020). En todo caso, dicha normativa, que facultaba al banco a cobrar una comisión de apertura de una sola vez, que englobara toda la actividad accesoria inherente a su concesión, implicaba también la superación del control de abusividad, únicamente posible si se entendiera que la estipulación no atendía la exigencia de transparencia".

Se desestima el motivo de apelación, confirmando el pronunciamiento de la juzgadora de instancia en lo que hace a la validez de la comisión de apertura.

CUARTO- Muestra igualmente en su recurso la apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia de instancia a cuya virtud se desestima su pretensión de devolución de las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas por abusivas. Sostiene aquella que nada se solicitó en ese sentido y, en consecuencia, no resulta procedente resolver sobre tal cuestión.

No podemos compartir dichas consideraciones: un mero examen del escrito rector pone de manifiesto que, al instar la nulidad de las citadas estipulaciones se indica expresamente que la estimación de dicha petición ha de llevar aparejada las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código civil. Dicho precepto establece que: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes."

Tal como acertadamente destaca la juzgadora a quo, la parte actora no acredita ningún pago en concepto de comisiones o intereses moratorios, y si lo que se pretendía era dejar para una eventual ejecución de sentencia su cuantificación, así lo debió hacer constar en su escrito rector.

Cierto es que el art. 219 LEC, lo prohíbe expresamente, al disponer que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

En este supuesto no se ha cuantificado la cantidad que habría de reintegrarse por dichos conceptos ni se ha sentado ninguna base para su ulterior determinación con arreglo al citado precepto y, en consecuencia, no ha lugar a modificar el pronunciamiento en cuestión, máxime cuando, en cualquier caso, la apelante, más allá de denunciar una eventual falta de correspondencia entre lo solicitado y lo concedido en sentencia, nada insta sobre el particular.

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO- En relación a las costas procesales, compartimos también la argumentación de la sentencia objeto de recurso cuando considera que, toda vez que se han estimado parcialmente las pretensiones del actor no procede efectuar especial pronunciamiento. En este sentido, la sentencia de esta sala de 17 de enero de 2022 señala que "no resulta de aplicación en el presente caso de la jurisprudencia tanto del TJUE como del TS, en aplicación del principio de efectividad del derecho comunitario, que no está prevista para supuestos, como el presente, de estimación parcial de la demanda, sino para supuestos de estimación sustancial, aunque no se conceda la totalidad de la cuantía reclamada en la demanda.

El objeto del proceso venía constituido por el enjuiciamiento de diversas cláusulas, concretamente las cláusulas sobre comisión de apertura, de vencimiento anticipado, y de gastos del contrato de préstamo. En relación con las costas en cláusula suelo, -que no estaba en cuestión en el litigio-, resulta conocida la jurisprudencia del TS que, con invocación del principio de efectividad, opta por su imposición al prestamista demandado. Y en relación con la cláusula gastos, hemos venido entendiendo de forma constante por esta sala de apelación que las dudas jurisprudenciales en su interpretación justificaban la no imposición de costas. La misma fundamentación podríamos utilizar en el caso de la estipulación relativa a la comisión de apertura.

El dictado de la STJ de 16 de julio de 2020 nos obligó a cambiar nuevamente el criterio de la Sala, al haber declarado el Tribunal de Luxemburgo que resulta contraria al principio comunitario de efectividad una regulación que condicione el resultado de la distribución de las costas procesales únicamente a las cantidades indebidamente pagadas. Como se ve, el argumento es semejante al utilizado en su día por el TS para decidir sobre la imposición de costas en litigios sobre cláusula suelo, ( SSTS 419/2017, de 4.7 , de Pleno (EDJ 2017/124798); 554/2017, de 11.10; 3/2018, 25/2018, 478/2018).

Podemos afirmar que, en la materia que nos ocupa, ni la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ni la circunstancia de que la pretensión resarcitoria derivada de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva no se estime en su integridad, constituyen óbices para imponer las costas al predisponente de dicha cláusula contractual.

Sin embargo, en el caso se está ante una estimación parcial de la demanda pues se ha visto desestimada la pretensión relativa a la nulidad de la comisión de apertura, que ha quedado rechazada. Ello conlleva lógicamente una estimación parcial de las pretensiones del actor, por lo que cada parte deberá soportar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

Dichas consideraciones resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa, toda vez que, habiéndose postulado por la apelante la declaración de nulidad de varias de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario que le vincula a la entidad Banco Santander, no se ha accedido a dicha pretensión en relación a la que establecía una comisión de apertura de la operación, lo que supone que no se ha producido una estimación íntegra o sustancial de la demanda. Tal circunstancia obliga a aplicar el artículo 394 de la LEC, a cuyo tenor, "si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad."

SEXTO- No obstante desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, forzoso es reconocer la existencia de posturas y resoluciones contradictorias entre las distintas Audiencias Provinciales, en relación con la validez o nulidad de la comisión de apertura, lo que nos lleva a apreciar la existencia de serias dudas de derecho que justifican excepcionar el principio objeto del vencimiento y determinan que no se haga pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC (EDL 2000/77463)).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,