Sentencia Civil 120/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 654/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando sustancialmente la demanda sobre adopción de medidas definitivas en materia de guarda y custodia, visitas y alimentos de hijo menor no matrimonial, presentada por Dña. Covadonga frente a su ex pareja D. Desiderio, respecto de la hija común menor de edad, Gema, se atribuyó la guarda y custodia de la menor a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad entre ambos progenitores, se fijó un régimen de estancias y visitas para el progenitor no custodio, se asignó a la demandante y a la menor el uso y disfrute de la vivienda familiar, y se estableció a cargo del padre la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, la cantidad de 150 €/mes, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

2.- La sentencia objeto de recurso comienza por examinar la medida relativa a la guarda y custodia de la menor, que Dña. Covadonga postula le sea atribuida en exclusiva, mientras el demandado y el Ministerio Fiscal interesan se realice de forma compartida entre los dos progenitores. Después de recordar la necesidad de atender siempre al interés superior de los menores, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye que, si bien los dos progenitores reúnen las condiciones de idoneidad para asumir la corresponsabilidad en el cuidado de la hija menor de edad, la relación entre ellos no es lo suficientemente cordial ni existe la sintonía que debe presidir una custodia compartida, a lo que se añade que el régimen de visitas seguido desde el dictado del auto de medidas provisionales, flexible y amplio, se está cumpliendo de forma adecuada para la menor, por lo que considera que la solución más beneficiosa pasa por mantener el régimen acordado en la pieza de medidas, a saber, atribución de la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas y estancias para el padre.

3.- Descartada la guarda y custodia compartida, la sentencia realiza unas consideraciones generales en relación con la normativa aplicable y los criterios a seguir en materia de alimentos de los hijos, de acuerdo con los cuales, ponderando los ingresos declarados y la capacidad económica del progenitor no custodio, que reside en el domicilio de sus padres y debe hacer frente a las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar y asumir los gastos propios de consumo y los que pudiera derivarse de su actividad profesional como autónomo, así como las necesidades de la menor, propias de una niña de corta edad, estima proporcionada la cantidad de 150 €/mes, actualizable anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, distribuyendo los gastos extraordinarios al 50%.

4.- Finalmente, la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y a la menor con la que convive, por representar el interés más necesitado de protección, sin perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar las partes para la venta del inmueble, titularidad del padre y gravado con un préstamo del que es avalista la demandante.

5.- Disconforme con esta resolución, el demandado D. Desiderio interpone recurso de apelación, insistiendo en la petición de que se acuerde una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, en los términos que se expresan en la demanda. Más concretamente, con carácter previo, invoca la teoría de los actos propios, en tanto que, ya en la pieza de medidas provisionales, las partes acordaron de común acuerdo las medidas a adoptar en relación con la guarda y custodia, la pensión alimenticia y la vivienda, que fueron aprobadas por auto de fecha 29/11/2022 y que preveían una custodia compartida a partir del 03/07/2023, con la supresión de la pensión alimenticia, y la adjudicación de la vivienda a la madre, sin que durante los cinco meses transcurridos se hubiera producido ninguna circunstancia que aconseje modificar dicho acuerdo. En cuanto al fondo, el recurrente alega que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y en la interpretación y aplicación de la normativa aplicable en relación con la procedencia de la guarda y custodia compartida, puesto que (i) el fundamento en que se apoya para denegar la custodia compartida -ausencia de comunicación- carece de base jurídica y fáctica, ya que, sin perjuicio de los desencuentros lógicos en un proceso de divorcio, no existe una conflictividad tal entre los progenitores que desaconseje esta medida; (ii) la guarda y custodia constituye el régimen más adecuado para el mejor desarrollo emocional de los menores, a los que permite disfrutar de la presencia de ambos progenitores y a éstos ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental y participar en igualdad de condiciones en el crecimiento y formación de sus hijos; y (iii) en el caso concreto, la prueba practicada acredita que el padre cuenta con capacidad y habilidades para cuidar a su hija. Subsidiariamente, de no estimarse la procedencia de la guarda y custodia compartida, se solicita que se fije la pensión en 130 € y se adjudique el uso de la vivienda a la madre y a la menor hasta que el padre pueda proceder a su venta, según pactaron las partes en su día.

6.- El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación formulado por el demandado, mientras que la parte demandante se opone al mismo, remitiéndose a la valoración de la prueba realizada en la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- La guarda y custodia de los hijos menores.

7.- Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente recogen los arts. 92, 103, 154, 158, 161 172 y 176 del Código Civil, los arts. 2.1 párrafo 1º ("Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir") y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (" En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"), el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio (" Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses" -DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y, en el ámbito autonómico, en el art. 6 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

8.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, apunta como criterios generales a tener en cuenta en orden a la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, por este orden:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...

9.- Y el art. 38 de la Ley 3/2011, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, después de incluir, como principio rector de la actuación de los poderes públicos de Galicia en el ejercicio de las funciones de atención y protección a la infancia y la adolescencia, entre otros, la primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera, establece:

" Para la determinación de ese interés se atenderá en primer término a las necesidades y derechos de los niños, niñas y adolescentes, se tendrán en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se considerará su individualidad en el marco familiar y social".

10.- En el ámbito internacional, la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62º período de sesiones (14/01/2013 a 01/02/2013), subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

" a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos."

11.- La STS nº 582/2014, de 27 de octubre, con cita de la anterior sentencia de 31 de julio de 2009, se hizo eco de esta línea normativa y declaró:

" En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

(...) Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés delmenor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 ."

12.- Más recientemente, la STS nº 129/2024, de 5 de febrero, resume la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la configuración jurídica del superior interés del menor:

" El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

(ii) Como un concepto jurídico indeterminado

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso,

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero ).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre , en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

Lo califica, también como constitutivo de un concepto de tal clase, la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

(iii) Se integra dentro del marco del orden público

En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 se definía el orden público como "[e]l conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE ) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE ), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

En este sentido, las SSTS 258/2011, de 25 de abril , 823/2012, de 31 de enero de 2013 , y 569/2016, de 28 de septiembre , afirman que "[l]a protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público" y, por su parte, la STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "[e]statuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". También, STC 614/2009, de 28 de septiembre .

La STS 251/2018, de 25 de abril , insiste en tal concepción, al señalar que:

"El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental [...] Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses".

(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC )

En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 que:

"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996 , norma que:

"[e]n caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

De esta suerte, el criterio que ha de presidir la decisión que, en cada caso, corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas que concurran, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7 ; 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6). De igual forma, la STS 438/2021, de 22 de junio . Ahora bien, en el supuesto de imposibilidad de conciliación de intereses contrapuestos, se deberá atender al primordial del menor, lo que significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior.

(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE , y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio , FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; así como 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio , entre otras muchas)."

13.- En suma, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (cfr. STS nº 495/2013, de 19 de julio).

14.- En particular, y por lo que se refiere a la guarda y custodia, no es ocioso recordar, primero, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que, especialmente a partir de la STS nº 257/2013, de 29 de abril, se considera como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores (cfr. SSTS nº 593/2018, de 30 de octubre, 123/2023, de 31 de enero, y 1682/2023, de 29 de noviembre); segundo, que el análisis de las cuestiones sobre la guarda y custodia de los menores debe contemplar siempre el prevalente interés del menor, o, en otras palabras, el fin último del art. 92 CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( SSTS nº 123/2023, de 29 de noviembre, y 561/2018, de 10 de octubre, con cita de la 261/2012, de 27 de abril); y, tercero, la modificación de sistema de guarda acordado de mutuo acuerdo o por sentencia en un proceso contencioso exige acreditar la alteración de las circunstancias, pero a estos efectos se ha considerado suficiente el cambio notable de la realidad social y una evolución jurisprudencial, fundados en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( SSTS nº 390/2015, de 26 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/06/2015 (rec. 469/2014)La guarda y custodia compartida como sistema de guarda y custodia más razonable en interés del menor., 469/2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/09/2014 (rec. 3371/2012)La guarda y custodia compartida como sistema de guarda y custodia más razonable en interés del menor. y 758/2013, de 25 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/11/2013 (rec. 2637/2012)La guarda y custodia compartida como sistema de guarda y custodia más razonable en interés del menor.), unido a la constatación de las nuevas necesidades de los hijos, que no tienen que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ( SSTS nº 1644/2023, de 27 de noviembre, 559/2020, de 26 de octubre, con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, 595/2017, de 8 de noviembre, 576/2017, de 19 de octubre, y 242/2016, de 12 de abril, entre otras).

15.- Así, la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( STS nº 554/2017, de 17 de octubre).

16.- La STS nº 870/2021, de 20 de diciembre, en tesis reiterada por la STS 1644/2023, justifica esta interpretación con base en que la guardia y custodia compartida:

" Conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".

17.- Esa compatibilidad con el interés del menor no exige como presupuesto una relación fluida entre los progenitores -aunque sería lo deseable por el bien de sus hijos-, pero sí un mutuo respeto. Así, la STS nº 242/2016, de 12 de abril, señalaba:

" Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad."

18.- La STS nº 729/2021, de 27 de octubre, insiste en que la guarda y custodia compartida viene condicionada por la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor:

" Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo... "

19.- A la vista de lo expuesto, la discusión se traslada a determinar si la decisión adoptada en la instancia ha tenido en cuenta ese interés superior de los menores, de aplicación obligatoria. En opinión de la Sala, no ha sido así.

20.- En efecto, de la revisión de la prueba practicada (interrogatorio de parte, testifical y documental) se desprende:

1º Dña. Covadonga y D. Desiderio, nacidos el NUM000/1986 y el NUM001/1981, respectivamente, mantuvieron entre los años 2014 y 2021 una relación de pareja análoga al matrimonio; fruto de esta unión tuvieron una hija, Gema, nacida el NUM002/2017 (extremos no discutidos; cfr. el Libro de Familia -doc. 1 de la demanda-).

2º La pareja fijó su domicilio en una vivienda propiedad de D. Desiderio, sita en DIRECCION000., DIRECCION001, y en donde residieron hasta que, a principios del año 2022, se produjo la ruptura de la relación afectiva y D. Desiderio se trasladó a la casa de sus padres, radicada en el lugar de DIRECCION002, DIRECCION001, permaneciendo Dña. Covadonga con Gema y un segundo hijo, habido de una relación anterior, en el que fuera domicilio familiar (hechos igualmente admitidos; cfr. el certificado de empadronamiento colectivo).

3º Dña. Covadonga trabaja por cuenta ajena en una panadería/pastelería sita en DIRECCION003, desde el 08/02/2014, con un contrato indefinido a tiempo parcial en jornada de mañana y un sueldo que, en el segundo semestre de 2022, ascendía a 1.094,50 €/mes brutos, 779,18 €/mes líquidos (cfr. las nóminas aportadas y la información del PNJ). Desde el inicio de la convivencia y hasta el mes de noviembre de 2022 fue quien se hizo cargo del pago de las cuotas -430 €/mes- del préstamo hipotecario que grava la vivienda de D. Desiderio y del que resta por abonar un total de 135.000 € (según afirmó la demandante y reconoció el propio demandado en el juicio).

4º Por su parte, D. Desiderio, mecánico de automóviles de profesión, se encuentra en situación de desempleo y tiene reconocida una prestación contributiva por importe de 851,04 €/mes brutos, 783,06 €/mes netos (cfr. el certificado del Servicio de Empleo Público Estatal y la información del PNJ), si bien en el acto del juicio manifestó su intención de incorporarse a trabajar como autónomo en una tienda de automoción, autolavado y venta de repuestos a lo largo de julio de 2023.

5º La menor Gema no tiene otras necesidades que las propias de su edad; está matriculada en el CEIP de DIRECCION004, al igual que su hermanastro, nacido el NUM003/2011 (cfr. las certificaciones expedidas por la secretaria del CEIP, en relación con el certificado de empadronamiento), teniendo

21.- Asimismo, en el acto de la vista celebrada en la pieza separada de medidas provisionales, las partes alcanzaron un acuerdo en virtud del cual se distinguían dos fases. En la primera, entre el 29/11/2022 y el 02/07/2023, la hija quedaba bajo la guarda y custodia de la madre de forma exclusiva, con un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y dos tardes intersemanales a favor del padre, quien asumía la obligación de abonar, en concepto de alimentos para la hija, la cantidad de 130 €/mes. Y en la segunda fase, a partir del 03/07/2023, se pasaría a una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, por períodos semanales, con un régimen de visitas para el progenitor no custodio de dos tardes intersemanales, debiendo cada uno hacerse cargo de los gastos de la menor mientras se encontrara a su cargo. En una y otra fases, el uso y disfrute de la vivienda se adjudicó a la madre hasta que dicha propiedad fuera enajenada.

22.- En estas condiciones, ponderando el conjunto de factores expuestos, si tanto la madre como el padre han cuidado y atendido las necesidades de la hija menor, a lo largo de seis años, con implicación y normalidad, sin que conste incidencia alguna; si no se han detectado factores de riesgo en el contexto familiar materno ni paterno; si los dos residen en la misma localidad, a escasos minutos uno de otro y del centro escolar, de modo que el entorno familiar, educativo y social de la menor no varía; si las actividades laborales de ambos progenitores son compatibles con la atención que exige la menor en función de su edad; si, más allá de los desencuentros, tensiones, desavenencias o distintas visiones sobre la forma de educar, no se ha acreditado una especial conflictividad que impida o dificulte la gestión de los aspectos relacionados con la menor; si las mismas partes habían pactado la evolución del régimen de custodia exclusiva a una guarda compartida..., la Sala considera que el interés de la menor, objetivament e valorado, queda más amparado con un sistema de guardia y custodia compartida.

23.- La sentencia de instancia alude a la falta de comunicación entre los progenitores, que extrae de los pantallazos de whatsapp. Sin embargo, se trata de conversaciones no completas mantenidas en cuatro días entre los meses de julio y septiembre de 2023 y en las que, más allá de tirantez y falta de comunicación, no se observa una situación de enfrentamiento que les impida u obstaculice la necesaria coordinación para el ejercicio conjunto de la guarda.

24.- Procede, pues, estimar el motivo de recurso y establecer un régimen de guarda y custodia compartido entre Dña. Covadonga y D. Desiderio, que se desarrollará conforme al plan propuesto por el recurrente en su escrito de contestación a la demanda y que se entiende razonable teniendo en cuenta la edad de la menor, esto es, Gema estará con cada uno de sus progenitores durante periodos semanales alternos, realizándose el intercambio los viernes a la salida del colegio; los viernes que la menor no acuda al centro escolar, por no ser lectivo o por cualquier otra razón será recogida a las 14 horas en el domicilio del progenitor que hasta ese momento ha ejercido la guarda y custodia semanal; en defecto de acuerdo, el progenitor que no ostente la custodia semanal podrá estar con la menor la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En cuanto a los periodos vacacionales, se distribuirán por mitad en los términos que se indican en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO.- La pensión de alimentos en el supuesto de guarda y custodia compartida.

25.- Es sabido, entre las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, y, en general, al desenvolvimiento de la relación paterno filial, consecuencia del deber ético de solidaridad en el seno de la unidad familiar, destaca no solo la de velar por los hijos menores, sino la de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154 CC).

26.- Tampoco se discute que la separación, la nulidad y el divorcio del matrimonio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos ( art. 92.1 CC), antes al contrario, en todo caso, el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( art. 93.1 CC).

27.- En la medida que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada " al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( art. 146 CC) y que, cuando la obligación de dar alimentos recae sobre dos o más personas, como ocurre con la patria potestad, " se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo", es evidente que dicho deber persistirá, aun en el supuesto de que acuerde la guarda y custodia compartida, siempre que la diferencia de ingresos o capacidad económica entre uno y otro progenitores justifique que, además de hacer frente a los gastos que comporta la atención de las necesidades de los menores mientras están con cada uno, el padre o la madre deban contribuir con alguna cantidad para asegurar la debida proporcionalidad.

28.- En esta línea se inscribe la STS 55/2016, de 11 de febrero, que rechazó la interpretación propuesta por el recurrente de que el régimen de guarda y custodia compartida excluye la fijación de alimentos:

" El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores.

Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil .

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )."

29.- Esta doctrina se reitera en las posteriores SSTS nº 564/2017, de 17 de octubre, 656/2021, de 4 de octubre, y 866/2022, de 9 de diciembre. En definitiva, el sistema de guarda y custodia compartida no releva de la obligación de abonar alimentos cuando se aprecie una desproporción entre las capacidades económicas respectivas de los progenitores.

30.- No obstante, el examen de las nóminas de Dña. Covadonga, de la certificación del Servicio Público de Empleo Estatal y de la información obtenida de las diligencias de averiguación patrimonial, demuestra que los ingresos de los progenitores son similares: Dña. Covadonga percibe 779,18 €/mes líquidos y D. Desiderio 783,06 €/mes netos. No se constata desproporción alguna que pudiera justificar la fijación de una pensión de alimentos. Ello con independencia de lo que pudiera resultar de acreditarse que el demandado se hubiese reincorporado al mercado laboral e incrementado su capacidad económica.

CUARTO.- La atribución del uso de la vivienda que fuera familiar.

31.- El demandado interesa que le atribuya el uso y disfrute de la vivienda por ser el titular de la misma, concediendo un plazo prudencial a la madre para su abandono a fin de buscar una vivienda en alquiler o propiedad donde pueda ejercer en compañía de la menor la custodia compartida.

32.- Como ya se apuntó antes, no es controvertido que (i) Dña. Covadonga vivía en DIRECCION003 hasta que inició la relación afectiva con D. Desiderio y se mudó a la vivienda sita en DIRECCION000, DIRECCION004, DIRECCION001; (ii) a lo largo del período de convivencia y hasta principios de 2022, la unidad familiar residió en el mencionado inmueble, donde actualmente permanecen Dña. Covadonga y sus dos hijos; (iii) desde que se produjo el cese de la convivencia, D. Desiderio vive en la casa de sus padres; (iv) la menor Gema cursa 1º de Educación Primaria en el CEIP de DIRECCION004, en las inmediaciones de la vivienda; y (v) el piso de DIRECCION000 es propiedad de D. Desiderio.

33.- La sopesada valoración de las circunstancias expuestas, y, en particular, el superior interés de la menor conduce a rechazar la pretensión del recurrente. Desde su nacimiento, la menor Gema se encuentra en un entorno familiar, educativo y social invariable: continúa residiendo con su madre y su hermanastro en la misma vivienda, acude al mismo centro escolar y mantiene la misma dinámica de vida y relacional, sin alteraciones de ningún tipo, en un marco de estabilidad que repercute positivamente en su desarrollo y, de alguna manera, suaviza los efectos de la ruptura familiar. La demandante, que se desplazó a vivir a DIRECCION001, carece de otra vivienda en la localidad (la que ocupan sus padres lo es en régimen de alquiler y tiene solo dos habitaciones) y la posibilidad de arrendamiento es compleja dados sus ingresos, por lo que la atribución al padre determinaría probablemente su retorno a DIRECCION003 (donde sus padres disponen de una vivienda propia) con su otro hijo, lo que a su vez, provocaría, por un lado, que la menor tuviera que ir y volver todos los días en semanas alternas, lógicamente acompañada, de DIRECCION003 a DIRECCION001, o cambiar de colegio a DIRECCION003, con el resultado inverso, y, por otro lado, que el hermanastro, de 13 años de edad, tuviera en cualquier caso que cambiar de centro escolar. El demandado vive con sus padres en una casa dotada con jardín y piscina y lo suficientemente amplia para residir en compañía de su hija (así lo declaró en el juicio).

34.- Adviértase que la tercera posibilidad, es decir, que la niña permanezca en la vivienda y que los progenitores se alternen por semanas, generaría los mismos problemas, puesto que obligaría a la demandante a arrendar otra vivienda para residir los períodos semanales en que no le correspondiera la guarda, o trasladarse a DIRECCION003 esa semana, con su otro hijo menor y las consecuencias gravosas que dicha situación tendría para éste.

35.- Si a lo expuesto se añade que la actora es quien se hizo cargo del pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda hasta noviembre de 2022 y que en acto del juicio manifestó reiteradamente su anuencia a pagar la cantidad a que ascendían, fuera como renta de alquiler, fuera directamente como cuota del préstamo, evitando así que se imponga al demandado la carga inherente a un bien que no disfruta, cabe concluir que el mantenimiento de la situación actual resulta la solución mas beneficiosa para la menor.

QUINTO.- Costas procesales.

36.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas, de manera que cada parte deberá abonar las causadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA