Sentencia Civil 224/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 112/2024 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia en virtud de la cual, estimando en sus propios términos el informe formulado por la Administración concursal (en adelante, AC), se calificó como culpable el concurso de acreedores de D. Freddy, al apreciar la concurrencia de las circunstancias previstas en los arts. 443.1º TRLC (haber realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación) y 444.1º TRLC (incumplimiento del deber de solicitar oportunamente el concurso), y se declaró persona afectada por la calificación al citado D. Freddy, a quien se impuso la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un período de dos años, y se le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa, y a la devolución de los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente.

2.- La sentencia de instancia, previa exposición de las posturas de la AC y del deudor concursado, aborda en primer lugar la conducta que se dice incursa en el art. 443.1º TRLC y que considera acreditada, puesto que consta que el concursado fue condenado por sentencia dictada el 15/06/2022, por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra, como autor de un delito del art. 257.1.2º CP, al darse por probado que, en febrero de 2016, vendió o consintió la venta de un vehículo sobre el que había una reserva de dominio a favor del financiador, de tal modo que frustró la eficacia de un proceso de ejecución que, en el momento de la venta, era ya de previsible iniciación, dado que llevaba más de seis meses sin pagar las cuotas, privando así al financiador de la oportunidad de cobrar al menos parte de su crédito sobre el mismo vehículo. Razona la sentencia que, a diferencia de otros supuestos de culpabilidad del concurso, el contemplado en el art. 443.1º no acota los hechos dentro de un periodo de tiempo determinado anterior a la declaración de concurso, por lo que es indiferente el plazo transcurrido hasta la solicitud, sin que tampoco proceda acoger las alegaciones del deudor acerca de que, en todo caso, el crédito se habría hecho efectivo el crédito sobre otros bienes o derechos de su propiedad, toda vez que, de ser así, no habría habido condena penal, y, en todo caso, actualmente, ese crédito permanece impagado casi en su integridad.

3.- Asimismo, la sentencia estima que concurre la causa de culpabilidad ex art. 444.1º TRLC, relativa al retraso en la solicitud de concurso y que aprecia igualmente porque de la documentación aportada al proceso se desprende que, a partir del mes de agosto de 2015, ante la carencia de activos suficientes, el deudor dejó de hacer frente al pago de las cuotas de amortización derivadas de los distintos contratos de financiación de adquisición de vehículos que había concertado en los años 2013 y 2014, y, si bien lo ocurrido en los años posteriores y hasta 2022 pudo dar lugar a un agravamiento de su situación, ya desde ese mes de agosto de 2015 no había posibilidad de atender al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles, no obstante lo cual dilató la solicitud de concurso hasta el mes de mayo de 2023, sin que a estos efectos sea relevante si la situación de sobreseimiento generalizado en el pago de obligaciones se debe a una conducta dolosa o imprudente del propio deudor o a la actuación de un tercero, o que, en noviembre de 2022, hubiera una primera solicitud de concurso, que fue inadmitida.

4.- Acreditada la concurrencia de los supuestos de culpabilidad que se mencionan, la sentencia declara persona afectada por la calificación al deudor concursado D. Freddy, con los efectos señalados en el art. 455.2 ordinales 2º, 3º y 4º LEC, ya indicados.

5.- Disconforme con esta resolución, el concursado D. Freddy interpone recurso de apelación, en el que denuncia la infracción de los arts. 443.1º y 444.1º TRLC, reiterando las alegaciones realizadas al contestar a la demanda/informe de calificación en el sentido de que el concurso debe calificarse como fortuito. Más concretamente, respecto de la presunción absoluta del art. 443.1º TRLC, insiste en que, si bien es cierto que no se pudo realizar la entrega al ejecutante del vehículo BMW, matrícula NUM000, mediante el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 186/2016 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados, la orden de embargo de la referida ejecución se pudo ejecutar en los demás bienes y derechos del deudor, tal como lo indica el oficio de fecha 14/11/2018; a lo que se añade que, entre la venta de los vehículos, efectuada en los años 2015 y 2016, y el Auto de declaración de concurso, fechado el 23/05/2023, han pasado 7 años, de manera que no existe nexo causal de culpabilidad. Y, por lo que concierne a la presunción relativa del art. 444.1º TRLC, además de que, ya antes del presente concurso, en fecha 24/11/2022, el deudor presentó una solicitud de concurso que fue inadmitida, lo cierto es que la situación de insolvencia del deudor no se dio directamente en el año 2015, sino que se ha derivado de una serie de acontecimientos que se han llevado a cabo desde el 2015 hasta el 2022, que fue cuando se materializó la imposibilidad definitiva de hacer frente a sus obligaciones, lo que impide hablar de incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo de dos meses legalmente establecido.

SEGUNDO.- La presunción absoluta de culpabilidad del art. 443.1º TRLC .

6.- El art. 443 establece que "[E]n todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor [...] hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".

7.- No se discute que (i) D. Freddy trabaja desde el 13/05/1998 en una Sociedad Cooperativa Gallega dedicada a la fabricación de piezas plásticas para el sector de la automoción y de la que es socio cooperativista, percibiendo en nómina, en concepto de anticipos laborales, unos 2.060,85 € netos mensuales (media de las últimas seis nóminas), más dos pagas extraordinarias; (ii) en la información patrimonial proporcionada por el PNJ en fecha 22/05/2023, el deudor aparece como titular, además de dos vehículos de segunda mano, de otros siete (un Toyota, modelo Auris, matrícula NUM001; un Kia, modelo Cee, matrícula NUM002; un Mercedes, modelo A180, matrícula NUM003; un Ford, modelo Focus, matrícula NUM004; un Dacia, modelo Duster, matrícula NUM005; un BMW, modelo 218, matrícula NUM000; y un Mercedes, modelo A180, matrícula NUM006); (iii) el concursado financió la adquisición de éstos y otros vehículos mediante contratos de financiación a comprador, con reserva de dominio a favor del financiador y prohibición de disponer, suscritos, en su gran mayoría, en distintas fechas de los años 2013 y 2014; (iv) según manifiesta el Sr. Freddy, había concertado los contratos por cuenta de un tercero, al que vendió los vehículos financiados y que le ingresaba regularmente en su cuenta bancaria las cantidades necesarias para atender las cuotas de los préstamos, pero ingresos que aquél dejó de hacer en el mes de julio de 2015, quedándose con los vehículos sin haber pagado la mayor parte del precio pactado, lo que provocó que, a partir del mes de agosto siguiente, el concursado ya no pudiese pagar las cuotas devengadas.

8.- Tampoco se cuestiona que, a raíz de los impagos, las entidades financieras procedieron al vencimiento anticipado de los préstamos y a reclamar judicialmente las cantidades adeudadas, si bien los vehículos ya habían sido transferidos a otros países de la Unión Europea (Francia y Alemania), en donde fueron matriculados y vendidos a terceras personas, a lo largo de los años 2014 y 2015, salvo uno de ellos, BMW, modelo 218, matrícula NUM000, que fue transferido y vendido en Alemania en fecha 02/02/2016.

9.- En este sentido, en el apartado dedicado a las causas del estado de insolvencia de los textos definitivos, después de indicar que, sin tener en consideración los créditos que han sido reconocidos con el carácter de contingentes, la deuda que mantiene el concursado por principal e intereses de esos préstamos, se eleva a 205.674,58 €, que representa el 76,52% del pasivo concursal, la AC explica:

"[...] el estado esencialmente motivado por el elevado endeudamiento del concursado, derivado de la suscripción de un número importante de préstamos destinados a la financiación de la adquisición de vehículos, que resultaron impagados en su mayor parte, al no disponer el deudor de ingresos ni bienes suficientes con los que poder cumplir las obligaciones que había contraído.

Los únicos bienes de valor de los que era titular, los vehículos financiados, acabaron siendo transferidos a otros países de la Unión Europea, en donde fueron matriculados y vendidos a terceras personas residentes en esos países, haciendo imposible su recuperación.

Aunque el deudor niega toda participación en estos hechos, reconoce que le vendió los vehículos a un tercero, y aunque lo hubiera hecho -según refiere- en la confianza de que esa persona se haría cargo de las cuotas de los préstamos, lo cierto es que, al transmitirlos, se desentendió del destino de unos bienes que eran la única garantía del pago de los préstamos, de tal manera que, cuando las financieras reclamaron sus créditos, ya no se pudo proceder contra los vehículos, por haber sido transmitidos a terceras personas de forma irreversible."

10.- Precisamente por este motivo, dado que uno de esos vehículos, el BMW matrícula NUM000, fue transferido y vendido en Alemania el 02/052016, esto es, cuando el concursado hacía meses que había dejado de pagar las cuotas del préstamo con el que se había financiado su adquisición y ya era previsible el inicio de un procedimiento de ejecución, que efectivamente tuvo lugar meses más tarde, con el resultado de que, habiéndose acordado en esa ejecución la localización y nombramiento de depositario de dicho vehículo, no se pudo poner a disposición de la entidad ejecutante por haber sido vendido a una persona residente en aquel país, lo que supuso que la deuda con la financiera permanezca impagada, es por lo que la AC, con base en la sentencia dictada el 15/06/2022 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra, en relación con este concreto hecho, y por la que se condenó al citado Sr. Freddy por la comisión de un delito ex art. 257.1.2º CP, afirma la concurrencia de la causa de culpabilidad estudiada, en tesis asumida por la sentencia objeto de recurso.

11.- Pues bien, la revisión de la documentación consistente en la mencionada sentencia penal, el listado de acreedores y de procedimientos judiciales en curso, y los datos del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 186/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados, conducen a ratificar la conclusión del Juzgador a quo.

12.- En efecto, con motivo de la no localización del vehículo marca BMW, matrícula NUM000, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, a instancia de la parte ejecutante, las Diligencias Previas 201/2017, transformadas en Procedimiento Abreviado 107/2022, en el que, previo escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se abrió el juicio oral frente a D. Freddy por un presunto delito de insolvencia punible, turnándose las actuaciones al Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra que, con fecha 15/06/2022, dictó sentencia en la que se declaró probado:

"Por conformidad se declara probado que el acusado, Freddy, con DNI NUM007, mayor de edad y sin antecedentes penales, era el titular del vehículo BMW, modelo 218D, matrícula NUM000 desde el 30 de diciembre de 2014, tras suscribir a su nombre con BMW Bank GMBH contrato de financiación nº NUM008 sobre dicho automóvil el día 29 de diciembre de 2014, por importe total de 27. 436, 16 euros. El acusado dejó de pagar las cuotas mensuales desde el 29 de julio de 2015 hasta que se produjo el vencimiento anticipado el 15 de marzo de 2016. Con conocimiento de la previsible iniciación de un procedimiento de ejecución (como en efecto tuvo lugar al despacharse ejecución el día 13 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Cambados, en procedimiento ejecución de títulos judiciales 186/16 , que acordó la localización y nombramiento de depositario del mencionado vehículo), vendió o consintió la venta de dicho vehículo el día 2 de febrero de 2016 a favor de XXX, a quien le fue entregado el mismo, frustrando así la eficacia del procedimiento de ejecución ya que no se pudo poner a disposición del ejecutante el mencionado vehículo, continuando impagada la deuda con la financiera, que a fecha 29 de noviembre de 2018 ascendía a un total de 30.876,65 euros.

Desde que ocurrieron los hechos hasta su enjuiciamiento ha transcurrido un período de algo más de seis años."

13.- Al amparo de estos hechos, de acuerdo con la petición formulada en el propio actor por el Ministerio Fiscal y con la que el acusado mostró su conformidad, se condenó a D. Freddy, como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible (en realidad, desde la reforma de la LO 1/2015, de frustración de la ejecución) previsto en el art. 257.1.2º del Código Penal, a las penas que se recogen en la parte dispositiva (cfr. la copia de la sentencia -doc. 1 de la demanda-).

14.- Recordemos que el art. 257 CP, que encabeza el capítulo VII, titulado "Frustración de la ejecución", sanciona en su apartado 1 ordinal 2º, con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, a "[Q]uien con el mismo fin [el ordinal 1º alude al que se alce con su bienes en perjuicio de sus acreedores] realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación."

15.- Si comparamos el art. 443.1º TRLC con el art. 257.1 ordinales 1º y 2º CP, fácilmente se observa una coincidencia sustancial entre ambos preceptos, dirigidos a prevenir y castigar la misma conducta. En cualquier caso, los hechos que se declaran probados por conformidad del acusado describen una actuación del deudor que, con conocimiento de la previsible iniciación de un procedimiento de ejecución, vendió o consintió la venta de dicho vehículo a un tercero, frustrando así, o al menos dificultando en gran medida, la eficacia del procedimiento de ejecución, ya que impidió la puesta del vehículo a disposición del ejecutante, es decir, se relata un comportamiento que tiene adecuado encaje en la presunción iuris et de iurede culpabilidad ex art. 443.1º TRLC.

16.- Adviértase que no solo es que nos hallemos ante una sentencia penal condenatoria firme, que tiene efectos de cosa juzgada en el posterior procedimiento mercantil en el que se enjuicia la misma conducta a efectos de calificación del concurso, sino que, como destaca el Juzgador a quo, se trata de una sentencia dictada de conformidad con el acusado, que asumió en sus propios términos tanto los hechos como la calificación y la pena postulada por el Ministerio Público.

17.- El recurrente alega que fue víctima de un engaño, pero lo cierto es que, sin cuestionar que el acuerdo al amparo del que adquirió los vehículos y suscribió los diferentes contratos de préstamo para su financiación pudiera estar viciado, forzoso es reconocer que la concreta venta que nos ocupa se realizó el 02/02/2016, cuando ya era plenamente consciente de que, desde al menos siete meses antes, se habían dejado de pagar las cuotas mensuales y, por ende, que la operación que llevaba a cabo implicaba privar a la entidad financiadora de un bien sobre el que hacer efectivo su crédito y que, además, estaba sujeto a una reserva de dominio y a una prohibición de disponer. Al efectuar o consentir la venta, asumió voluntariamente las consecuencias que se derivaban.

18.- Se argumenta asimismo el prolongado tiempo transcurrido entre la venta del vehículo y la declaración del concurso para justificar la inexistencia de nexo causal de culpabilidad, así como que la financiera ejecutante pudo dirigir la ejecución y cobrar la deuda sobre los demás bienes y derechos del deudor. Sin embargo, respecto del primer punto, el nexo causal debe concurrir entre la acción imputada y la frustración de la ejecución, es decir, entre la venta del vehículo BMW, datada el 02/02/2016, y la ineficacia del embargo al no localizarse el vehículo, lo que se constató en el procedimiento de ejecución incoado en 2016, motivando la incoación de la causa penal en 2017, por lo que la relación de causalidad no suscita dudas.

19.- Y en cuanto a la posibilidad de que la entidad acreedora pudiera dirigirse sobre otros bienes o derechos del deudor, de los listados de acreedores incorporados a la solicitud de concurso y a los textos definitivos, y de la certificación emitida por la entidad BMW BANK GMBH SUCURSAL EN ESPAÑA (doc. 4 de la solicitud y doc. 2 y 3 de la demanda/informe de calificación), resulta, primero,que D. Freddy suscribió en fecha 29/12/2014 el contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles nº NUM008, sobre el vehículo marca BMW modelo 218d con bastidor WBA2C11070VZ53826 y matrícula NUM000,por el importe total de 27.434,16 €; segundo,que, al no ser atendidas las cuotas desde el mes de agosto de 2015, se procedió a su reclamación a través de un procedimiento monitorio, finalizado por Decreto que dio lugar al procedimiento ETJ 186/2016, en el que se despachó ejecución por la cantidad de 35.854,99 €, de los que 27.580,76 € correspondían al principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos y 8.274,23 € fijados para intereses y costas de la ejecución; y, tercero,que a fecha 07/07/2023, el procedimiento presentaba un saldo deudor vencido de 30.876,65 €, de los que 27.580,76 € corresponden al capital y 3.295,89 € a intereses, a lo que habría que añadir los intereses y costas de la ejecución.

20.- Es claro que, si transcurridos siete años, apenas se ha abonado parte de los intereses originales (mediante el embargo de parte del sueldo), restando el principal más los intereses y costas de la ejecución, no cabe sino concluir que las otros "bienes y derechos" del deudor, circunscritos a los ingresos procedentes de su trabajo, han sido notoriamente insuficientes para hacer frente a la cantidad adeudada, máxime si tenemos en cuenta la existencia de otros procedimiento de ejecución abiertos contra el deudor por diferentes entidades financieras en reclamación de otras tantas deudas. Obsérvese que el oficio remitido en el ETJ 186/2016 en fecha 14/1172018 (doc. 1 de la oposición) comunica a Maier Ferroplast Sociedad Cooperativa Galega, donde prestaba servicio el deudor, el embargo acordado, a fin de que se proceda a retener u transferir periódicamente la cantidad correspondiente hasta cubrir las sumas de 27.580,76 € de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 8.274,23 €, lo que significa que, en los más de dos años transcurridos desde la incoación habían resultado infructuosas las diligencias practicadas, y, si ponemos dicha cifra con la que figura en los textos definitivos, cuatro años y medio después, apenas se observa una mínima reducción, lo que evidencia la falta o manifiesta insuficiencia de otros bienes o derechos del deudor para atender la deuda, que persiste casi en su totalidad.

SEGUNDO.- La infracción del deber de solicitar la declaración del concurso como presunción de dolo o culpa grave.

21.- Tanto la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, como el actual texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, establecen el deber del deudor de instar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debiera conocer su situación de insolvencia, con la finalidad de anticipar soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la negativa situación económica ( art. 5.1 TRLC).

22.- Para estimular o garantizar el cumplimiento de este deber, la norma establece la sanción que ahora nos ocupa, como es, presumir, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del deudor que hubiera incumplido el deber de solicitar el concurso en plazo ( art. 444.1º TRLC), por lo que la interrelación entre ambos preceptos es acorde a una adecuada interpretación de la norma. Ello al margen de las consecuencias que dicha calificación tiene en relación con la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho o EPI.

23.- Con el fin de salir al paso de las posibles dificultades para enjuiciar cuándo se debe iniciar el cómputo del plazo de dos meses, el art. 5.2 LC señalaba que, salvo prueba en contrario, se presume ese conocimiento "cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente".Redacción que el actual art. 5.2 TRLC reitera, con el matiz de sustituir el último inciso por la solicitud de "cualquier otro legitimado".

24.- El art. 2.4 LC aludía expresamente a los siguientes hechos: (i) el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; (ii) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; (iii) el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; y (iv) el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, y las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades ( art. 2.4 LC, hoy art. 2.4 TRLC, que se pronuncia en similares términos).

25.- En relación con el alcance de la presunción contenida en el art. 165.1 LC, la STS nº 327/2015, de 1 de junio, recordaba:

"1.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo ).

2.- Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio "id quod plerumque accidit" [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional."

26.- Esta doctrina jurisprudencial se reitera en la STS nº 420/2016, de 14 de julio, que proclama:

"Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable»."

27.- La STS nº 583/2017, de 27 de octubre, vuelve a hacerse eco de esta interpretación sobre la carga de la prueba en esta causa o presunción de culpabilidad.

28.- Así pues, corresponde a la AC la carga de probar, primero, la situación de insolvencia, que opera como presupuesto desencadenante del deber de solicitar la declaración de concurso, y, segundo, el transcurso del tiempo legalmente establecido sin que dicha solicitud se haya materializado. Por el contrario, sin perjuicio de la posibilidad de desvirtuar la prueba aportada de contrario respecto de aquellos extremos, incumbe al deudor la demostración de que no se agravó la situación de insolvencia o, en todo caso, de que tal agravación no guarda relación causal con la demora en la solicitud.

29.- Por lo que concierne al sobreseimiento generalizado en el pago como indicio de insolvencia, la doctrina jurisprudencial permite extraer las siguientes notas:

a) No basta con la mera alegación y prueba de la existencia de impagos, sino que es preciso que se acredite que el incumplimiento posee un carácter general y no ocasional.

b) No es preciso que el sobreseimiento haya sido total, esto es, el pago de algún crédito no excluye el sobreseimiento.

c) No es suficiente el mero retraso en el cumplimiento, sino que el sobreseimiento ha de ser definitivo, no meramente temporal.

d) El sobreseimiento debe ser actual (no pasado) y generalizado, de forma que implique una imposibilidad absoluta de hacer frente a las obligaciones asumidas.

e) El sobreseimiento no se limita a las obligaciones dinerarias, sino que se extiende a toda clase de obligaciones.

f) Ha de probarse que los impagos son lo suficiente significativos para inferir el sobreseimiento, lo que puede derivar tanto de su cuantía como del carácter de los créditos impagados.

30.- En el caso enjuiciado, la sentencia considera acreditada la presunción de culpabilidad contemplada en el art. art. 444.1º TRLC, esto es, el incumplimiento del deber de solicitar temporáneamente el concurso, acogiendo el informe de la AC, conforme al cual el concursado, en el mes de agosto del ejercicio 2015, ya no era capaz de atender regularmente sus obligaciones de pago para con diversas entidades financieras, y, concretamente, las cuotas de los distintos préstamos contratados para financiar la adquisición de los vehículos, por lo que debía haber instado la solicitud de concurso dentro de los dos meses siguientes, lo que no hizo, dejando transcurrir varios años hasta que, en 2023, formuló la solicitud, con el consiguiente agravamiento de su situación económica.

31.- El deudor concursado matiza esta afirmación, en el sentido de que, aunque es verdad que, a partir del mes de agosto de 2015, al no recibir los ingresos que regularmente le hacía un tercero desde enero de 2014, ya no pudo atender los sucesivos vencimientos, la situación de insolvencia no se habría producido en este momento, sino que fue consecuencia de un proceso al que se habría sumado el hallarse afectado por un ERTE, a causa de la pandemia, y el embargo de parte del sueldo acordado en los procedimientos de ejecución, de forma que no habría sido hasta el año 2022 cuando se materializó la imposibilidad definitiva de hacer frente a sus obligaciones, habiendo presentado con fecha 24/11/2022 una primera solicitud de concurso, que no fue admitida. En consecuencia, no habría incurrido en el incumplimiento que se le reprocha.

32.- El motivo no puede ser acogido porque la prueba practicada demuestra no solo que, a partir del mes de agosto de 2015, D. Freddy dejó de cumplir de manera generalizada las obligaciones de pago asumidas, sino que, además, en lugar de solicitar la declaración de concurso, continuó contrayendo nuevas obligaciones, agravando su situación económica tanto directamente, al no tener capacidad para devolver las cantidades, como indirectamente, debido al devengo de intereses y costas procesales impuestas en los procedimientos de ejecución instados por los acreedores.

33.- De entrada, la configuración del pasivo concursal, de acuerdo los textos definitivos (a fecha de declaración del concurso, ya que luego hubo cesiones de créditos por parte de los acreedores orinales), es la que se refleja en el siguiente cuadro (se omiten los créditos de Abanca Corporación Bancaria, S.A., de la Diputación Provincial de Pontevedra, de Banco Sabadell, S.A., y de Servicios Financieros Carrefour EFC, S.A., por importe total de 4.193,56 €):

ACREEDORCRÉDITOCALIFICACIÓNCONCEPTOORIGENVENCTO

B. SANTANDER

7.311,05

Ordinario

Financiación

2015

2017

CAIXABANK

11.072,81 3.495,36 2.587,40 14.992,22

Ordinario Ordinario Ordinario Ordinario

Préstamo personal Préstamo personal Tarjeta debito crédito Préstamo personal

22/09/2015 07/09/2015 02/09/2015 01/10/2015

21/12/2015 06/12/2015 01/12/2015 30/12/2015

BMW BANK

27.580,76 3.295,89

Ordinario Subord 281.1.3º

Préstamo financ veh Intereses

29/12/2014 13/01/2017

15/03/2016 24/09/2019

CAIXAB PAYM

20.626,12

Ordinario

Préstamo financ veh

29/11/2013

25/08/2017

FINANCA

1.412,74 1.589,55

Ordinario Subord 281.1.3º

Costas ENJ 183/16 Interés ENJ 183/16

2016 2016

BBVA

11.489,09

Ordinario

Préstamo personal

26/09/2016

26/09/2016

BIGBANK AS

4.991,20

Ordinario

Contrato crédito

03/07/2016

2017

B. CETELEM

30.445,72

Ordinario

Préstamo financ veh

2015

05/11/2015

FCE BANK

16.108,45 686,17

Ordinario Subord 281.1.3º

Préstamo financ veh Intereses

11/09/2014

29/01/2015 29/01/2015

MERCED BENZ FINANC SERVI

23.216,05

Ordinario

Préstamo financ veh

02/06/2014

04/02/2016

RCI BANQUE

21.024,49

Ordinario

Préstamo financ veh

23/12/2014

2016

PSA FINANC SERVICES

2.304,81

Ordinario

Préstamo financ veh

03/12/2014

30/11/2015

SABADELL CONS FINANCE

23.134,71 580,00 1.271,27

Ordinario Ordinario Subord 281.1.3º

Préstamo financ veh Gastos contrato Intereses

02/12/2013 02/12/2013 01/12/2013

19/12/2017 19/12/2017 19/12/2017

SANTANDER CONS FINANCE

18.381,44

Ordinario

Préstamo financ veh

20/05/2014

2017

TOYOTA KREDITBANK

17.018,70

Ordinario

Préstamo financ veh

09/05/2015

2016

TOTAL

264.616,90

34.- La relación de acreedores y de créditos permite observar que, con anterioridad al mes de agosto de 2015, D. Freddy había concertado contratos de préstamo para financiar la adquisición de otros tantos vehículos con las entidades BMW BANK GMBH (29/12/2014), CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER (29/11/2013), BANCO CETELEM (vencimiento el 05/11/2015), FCE BANK PLC (11/09/2014), MERCEDES BENZ FINANCIAL SERVICES (02/06/2014), RCI BANQUE (23/12/2014), PSA FINANCIAL SERVICES (03/12/2014), SABADELL CONSUMER FINANCE S.A.U. (02/12/2013), SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A. (20/05/2014) y TOYOTA KREDITBANK GMBH (09/05/2015).

35.- Asimismo, desde el mes de agosto de 2015, el concursado cesó en el pago de las cuotas mensuales de los referidos préstamos, al carecer de medios para hacer frente a su importe, ante lo cual las diferentes entidades financieras procedieron a su reclamación judicial, como se infiere de la documentación acompañada con la demanda/informe de calificación, siguiéndose los procedimientos ETJ 38/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados (a instancia de SANTANDER CONSUMER FINANCE S.A.), ETJ 84/2016 (a instancia de MERCEDES BENZ) y ETJ 6/2017 ( a instancia de BANCO CETELEM) ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, y ETJ 78/2016 ( a instancia de PSA FINANCIAL SERVICES), ETJ 126/2016 (a instancia de TOYOTA), ETJ 186/2016 (a instancia de BMW), y ETJ 46/2017 (a instancia de RCI BANQUE) ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados.

36.- Si a partir del mes de agosto de 2015, cualquiera que fuera la causa, la situación económica en que se encontraba el deudor concursado ya no le permitía cumplir sus obligaciones de pago, o, al menos, la inmensa mayoría de las contraídas en los años y meses anteriores, sin que esta situación tuviese carácter anecdótico, sino que se prolongó hasta hoy pese a los nuevos contratos de préstamo o crédito personal suscritos por el recurrente, parece incuestionable que debemos situar en aquella fecha el sobreseimiento generalizado de sus obligaciones, y, por tanto, el momento en que surgió el deber de solicitar el concurso. Al no hacerlo, con las consecuencias derivadas de agravación de las dificultades económicas (devengo de intereses de cantidades muy elevadas durante más de siete años, costas procesales de diversos procedimientos...), la concurrencia de la causa de culpabilidad que nos ocupa no genera duda alguna.

37.- El recurrente argumenta que la insolvencia es fruto de un iter que culminó en el año 2022, solicitando el concurso en noviembre de ese mismo año. Pero lo cierto es que ya desde 2015 había dejado de atender la práctica totalidad de las obligaciones contractualmente asumidas, empeorando progresivamente la situación hasta el punto de que, a fecha 31/12/2017, las deudas ya ascendían a 264.616,90 € (sin tener cuenta los intereses y costas de ejecución), por lo que no se observa la pretendida incidencia del ERTE aprobado en 2020 o del embargo de parte del sueldo -que, en todo caso, traería causa de las aquellas deudas-. Y por lo que concierne a la solicitud planteada en noviembre de 2022, aun prescindiendo de que no fue admitida a trámite al no subsanarse los defectos apreciados, habrían transcurrido siete años desde que debió instarse el concurso, o, incluso tomando como referencia, en la interpretación más favorable al deudor, el cierre del ejercicio 2017, en el que había vencido el grueso de las deudas que integran la masa pasiva, estaríamos hablando de cinco años, período más que suficiente para afirmar la concurrencia de la presunción de culpabilidad estudiada.

38.- Procede, pues, confirmar la calificación del concurso como culpable, con los efectos que se expresan en la sentencia objeto de recurso, lo que comporta la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas procesales.

39.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición al recurrente de las costas procesales devengadas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SALA