Sentencia Civil 412/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 258/2023 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO- planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita acción por D. Maximiliano en la que se insta el cese en el uso de forma exclusiva y excluyente de inmueble y regulación de su uso en común, así como de indemnización por la pérdida de tal derecho frente a Dª Marta.

Expone el actor que es copropietario al 50%, en unión de la demandada, del inmueble que se describe como: "Casa de bajo y planta primera y un garaje, con un terreno de unos 340 m2 aproximadamente, sita en el numero NUM000, DIRECCION000, municipio de DIRECCION001 (Pontevedra). La planta baja está compuesta por tres dormitorios, dos baños, cocina y salón totalmente acondicionados; y la planta primera se compone de tres dormitorios y dos baños".

El uso del referido inmueble le fue atribuido a la demandada por Sentencia de fecha 22/12/2003, dictada en el Procedimiento de Separación seguido ante el Juzgado de primera instancia de Cangas. En la misma resolución se establecía, además, su venta inmediata repartiendo al 50% su precio.

En el año 2006 se inicia Procedimiento de Divorcio Contencioso que termina con Sentencia en la que, de nuevo, se le atribuye el uso de la vivienda a la demandada y posteriormente, mediante Sentencia de fecha 26/06/2012, en Procedimiento de Modificación de Medidas se aprueba de mutuo acuerdo un nuevo convenio con efectos de fecha de la Sentencia, en el cual ya no se atribuye el uso exclusivo a ninguna de las partes.

Una vez llegados a este punto, se incoa Procedimiento de Liquidación de Sociedad de Gananciales, que termina su fase de formación de inventario mediante Sentencia de fecha 05/04/2017, en el que se incluye como integrante del activo el inmueble objeto del presente procedimiento, y como pasivo un préstamo a favor de la hija de ambos y el pago del IBI de la vivienda ganancial. Ya la fase de Adjudicación remata por acuerdo plasmado en Acta de fecha 02/02/2018 ratificado por Decreto de fecha 05/02/2018, en el que se acuerda la subasta del inmueble por un valor de 180.000 € , sin que se refleje carga alguna, interesándose se inicie un procedimiento de subasta voluntaria del inmueble, que finaliza mediante Auto de fecha 24/04/2020, en el que se acuerda su archivo ya que la demanda se niega a abandonar el inmueble una vez subastado, alegando que tiene un derecho de uso sobre el mismo.

Para solucionar la situación expuesta considera el demandante que no existe otra solución que acudir a la petición de una regulación judicial del uso del inmueble a través de la determinación de unos turnos de ocupación con uso exclusivo por períodos sucesivos y recurrentes, interesando que se establezcan periodos de derecho de uso de 6 meses al año para cada uno de los copropietarios.

Al propio tiempo solicita una indemnización por día de incumplimiento en la desocupación que evite o desaliente la litigiosidad indeseable a que este conflicto apunta por la actitud probada de la demandada, que cuantifica, a falta de mejor parecer, en el coste total de arrendamiento del inmueble, que según consulta realizada a inmobiliaria de la zona ascendería a la suma de entre 600 y 700 €, lo que supondría, 20 €/ día.

Contestación a la demanda

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando, en primer término, Inadecuación de procedimiento y falta de competencia. El uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar le fue atribuido en exclusiva, sin limitación temporal, ni condición alguna, en el seno de un procedimiento matrimonial y esta medida definitiva no fue modificada ni extinguida en ningún procedimiento posterior por el Tribunal que la adoptó.

Conforme a lo previsto en el art. del art.775 de la LEC, el cese en el uso y disfrute exclusivo de la vivienda pretendido de adverso, que es la primera y principal pretensión de la demanda, sólo puede ser encauzada por los trámites del Procedimiento de modificación de Medidas Definitivas, ante el mismo órgano jurisdiccional que adoptó la medida y mientras no se declare extinguido el derecho de uso y disfrute exclusivo de que goza la actora, no es posible el uso por turnos que también se pretende de adverso, ni resulta procedente indemnización alguna a su favor por un uso exclusivo que está amparado en la sentencia firme de divorcio.

Destaca que el uso por turnos que pretende el actor, además de incompatible con la vigencia del derecho de uso establecido en favor de la esposa en procedimiento matrimonial, no resulta ser una solución justa y proporcionada, dadas las circunstancias concurrentes: A diferencia del actor, que tiene otras dos viviendas a su disposición, no dispone de otra vivienda, ni de medios para procurársela.

Respecto a la indemnización que se solicita se pone de manifiesto que no resulta justificada, además de ser desproporcionada. No puede hablarse de enriquecimiento injusto cuando el uso exclusivo por parte de uno de los copropietarios, en este caso la esposa, está amparado por la sentencia de divorcio que le atribuye el uso en exclusiva, sin limitación temporal ni condición alguna, por ser el interés más necesitado de protección.

Sentencia

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declara que el derecho de uso de la vivienda que fue domicilio familiar -sita en el número núm. NUM000, DIRECCION000, municipio de DIRECCION001 (Pontevedra)-y que se atribuyó a doña Marta mediante sentencia de divorcio de fecha 25.06.2007 cesó en fecha 5.02.2018, al aprobarse mediante decreto el acuerdo alcanzado entre el Sr. Maximiliano y la Sra. Marta para liquidar su sociedad de gananciales.

Se procede igualmente a regular el derecho de uso de la antedicha vivienda por turnos, de manera que cada copropietario podrá hacer uso exclusivo de la misma por periodos anuales, que comenzarán a las 11.00 horas de cada 1 de enero, de forma sucesiva y alterna. El primer periodo corresponderá al Sr. Maximiliano y comenzará a las 11.00 horas del 1 de enero de 2023. Desde el dictado de esta resolución y hasta dicha fecha, la Sra. Marta podrá permanecer en el uso de vivienda, que deberá poner en poder de don Maximiliano en condiciones idóneas de habitabilidad.

Doña Marta deberá indemnizar don Maximiliano en la cantidad de 300 euros mensuales a contar desde la fecha 25.09.2020 y hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

Impone a la demandada las costas procesales.

Recurso de apelacion

Se alza dicha parte frente a la citada resolución insistiendo en los argumentos de su oposición a la demanda.

Mantiene que el uso de la vivienda objeto de esta litis le fue adjudicado tanto en la sentencia de separación como posteriormente en la de divorcio. Cierto es también, que en el procedimiento de modificación de las medidas fijadas en la expresada sentencia de divorcio no se instó la modificación de dicho derecho de uso y, consecuentemente, al no solicitarse, tampoco se hace mención alguna a dicho extremo en la sentencia de 26.06.2012 de modificación de medidas.

Esto conlleva que, no siendo objeto del pleito y por tanto no solicitada ni acreditada en el procedimiento judicial correspondiente la alteración sustancial de las circunstancias por las que se acordó el uso de la vivienda a Dña. Marta, no se podrá modificar dicha medida acordada en su día mediante la sentenciade divorcio.

Estando vigente el derecho de uso atribuido mediante sentencia hasta que por resolución judicial se modifique dicho derecho, no procede indemnización alguna, pues no ha hecho sino llevar a efecto dicho pronunciamiento.

En cuanto a la consideración de la sentencia de que tal derecho de uso se extinguió en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales señala que no ha concluido, pues la vivienda copropiedad del actor y de la demandada todavía está pendiente de subastar y en tanto no se proceda a su venta tampoco se podrán realizar las adjudicaciones y/o compensaciones correspondientes, por lo que, en el caso de entender que el derecho de uso se extinguirá con la liquidación de la sociedad de gananciales, dicho derecho de uso habrá de extinguirse cuando dicha liquidación esté concluida.

Por último, incide en que, toda vez que la propia sentencia que se recurre entiende que el plazo de vigencia para el derecho de uso de la vivienda a favor de la Sra. Marta queda supeditado a la interpretación que ha de hacerse del mismo a través de la jurisprudencia existente al efecto, no procede la condena en costas acordada, al apoyarse aquella en la aplicación, siempre controvertida, de las distintas resoluciones judiciales que conforman nuestra jurisprudencia.

SEGUNDO- hechos probados

Resultan presupuestos facticos de interés para resolver el recurso los siguientes:

- En fecha 22 de diciembre de 2003 se dictó sentencia por la que se declaraba la separación de los cónyuges, DON Maximiliano y DOÑA Marta, estableciéndose en la misma, entre otros extremos, que DON Maximiliano se comprometía a abandonar el domicilio conyugal entre los días 22 y 23, pudiendo retirar sus efectos personales. Las partes se comprometían igualmente a proceder de manera inmediata a la venta del piso repartiendo su importe a partes iguales.

- El 25 de junio de 2007 se declaró disuelto el matrimonio por divorcio. Se atribuyó el uso de la vivienda familiar y el ajuar domestico a la esposa.

- El 26 de junio de 2012, en sentencia de modificación de medidas se documentó el acuerdo alcanzado entre las partes en relación a la custodia del hijo menor Eugenio, se estableció un régimen de visitas teniendo en su consideración que se encontraba próxima su mayoría de edad, se fijó una pensión de alimentos con cargo al progenitor de 300 euros mensuales, se estableció el reparto de los gastos extraordinarios al 50%, sin que nada se indicara sobre la vivienda familiar.

- En fecha 5 de abril de 2017 se dictó sentencia en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales y se aprobó el inventario de bienes. Como única partida del activo se reseñaba la citada vivienda y como pasivo, el préstamo obtenido para su construcción y 1.923,21 euros en concepto de IBI.

- En comparecencia de 2 de febrero de 2018 se alcanzó un acuerdo sobre la venta del inmueble y el 5 de febrero se dictó decreto en los términos interesados por las partes.

- El 24 de abril de 2020 se dictó auto de archivo del procedimiento de jurisdicción voluntaria promovido por DON Maximiliano en el que se instaba la subasta voluntaria de la vivienda, al haberse opuesto DOÑA Marta.

TERCERO- del uso de la vivienda conyugal.

Conforme al sentir de nuestra jurisprudencia, y en virtud de la reforma operada por Ley 30/1981, de 7 julio (EDL 1981/2897) , en materia de matrimonio, se contempla la vivienda familiar como un bien adscrito, no a uno de los componentes de la familia, sino como un bien al servicio del conjunto familiar, de suerte que en caso de extinguirse la convivencia conyugal, los artículos 90, b), 96 y 103.2 del Código Civil , autorizan a las partes u obligan al Juez a determinar cuál de los cónyuges disociados continuará en el uso de la vivienda familiar, independientemente incluso de a quien pertenezca.

En un caso de práctica igualdad entre ex cónyuges y con ausencia de hijos, la atribución del uso de la vivienda debe ser temporal tal y como señala el art. 96.3 CC (EDL 1889/1) , a falta de excepcionales situaciones.

En este particular la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 18ª, de 9 de Sept. de 2000 razona; "como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, sentencias de la A.P. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993, de la A. P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y de esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona de 14 de junio de 1999 y de 6 y 13 de marzo y 22 de mayo de 2000, por destacar sólo algunas de las más recientes), en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso , como y fundamentalmente en lo relativo a s u disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes (...)En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998, viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artícu lo 96.3 del Código Civil (EDL 1889/1) lleva a considerar, no habiendo hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos, sin que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (vid. Ss. Sala 1ª del T.S. de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994). Y por ello, este Tribunal considera que el uso de la vivienda que fue en su día conyugal debe seguir atribuyéndose a la esposa, si bien con la temporalidad de 3 años, plazo que empezará a contar desde la fecha de la presente resolución, pudiendo, no obstante, cualquiera de los consortes aquí litigantes, al tratarse de una vivienda copropiedad de ambos, instar, en cualquier momento, la acción de división de la cosa común respecto a tal bien inmueble, respetando, claro está, tal derecho de uso hasta que concluya el término limitativo fijado para el mismo en esta sentencia, transcurrido el cual quedará sin efecto y extinguido el mencionado derecho de uso sobre la vivienda de constante referencia".

Valoración de la sala

En el supuesto enjuiciado hemos de convenir con la juzgadora de instancia en que los propios litigantes liquidaron su patrimonio ganancial e incluso alcanzaron un acuerdo en relación a la venta del inmueble cuya cotitularidad ostentan y del que, hasta entonces, venía haciendo uso en exclusiva Doña Marta. Es evidente que dicho uso no puede perpetuarse en el tiempo bajo el pretexto de que, para el cese de dicha situación, su exesposo, habría de promover una demanda de modificación de medidas. La esposa ha disfrutado en exclusiva del inmueble durante un periodo dilatado de tiempo que, en parte, ha coincido con la minoría de edad del hijo común; sin embargo, las circunstancias han variado sustancialmente y así lo debieron considerar ambos cuando convinieron en subastar el inmueble, pese a que, cuando Don Maximiliano trató de materializar dicho acuerdo, Doña Marta se negó invocando un derecho de uso de manera absolutamente arbitraria.

En este sentido cabe añadir que, de admitirse la tesis de la apelante y con ella, la utilización exclusiva del inmueble por parte de uno de los comuneros, se produciría una situación de enriquecimiento injusto no amparada en derecho y, en consecuencia, ha de confirmarse la sentencia de instancia cuando declara extinguido el condominio existente sobre la vivienda y establece un sistema de turnos para su uso entre ambos copropietarios. Dicho pronunciamiento, en realidad, no ha sido combatido por la recurrente, que se limita a argumentar que no procede acordar ningún uso compartido de la vivienda, mediante sistema de turnos, hasta que exista resolución judicial firme que modifique su derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio y en todo caso, no antes de que la liquidación de la sociedad de gananciales haya concluido.

Se desestima el motivo.

CUARTO- indemnización por privación de uso.

Sentado que ambas partes tiene el mismo derecho patrimonial sobre el inmueble, la cuestión litigiosa ha de situarse, como acertadamente entiende la sentencia apelada, en el ámbito de aplicación del art.394 del Código Civil (EDL 1889/1), que delimita el derecho autónomo de cada condueño sobre el uso de la cosa común, a fin de comprobar si la conducta de la demandada, al habitar la vivienda común de modo exclusivo y excluyente, excediendo del uso de la cosa conforme a su destino, perjudica el interés de la comunidad, o impide al demandante copartícipe utilizarla según su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en esta norma, debiendo concluirse que, en efecto, la actuación unilateral llevada a cabo por la recurrente, mediante el disfrute exclusivo de la vivienda común, rebasa los límites marcados por el precepto, en cuanto impide al actor el uso efectivo del inmueble conforme a su destino y según su derecho, por lo que vulnera el citado precepto. En este sentido, se pronuncia una reiterada jurisprudencia, al señalar que la utilización de una finca por uno solo de los partícipes, excluyendo su goce o uso por los demás, es ilegítima, infringe el art. 394 del CC (EDL 1889/1), e impide la aplicación de las reglas contenidas en el articulo 398 del mismo texto legal.

No obstante lo anterior, hemos de tener en consideración que el artículo 394 del código civil ya citado no establece un derecho indemnizatorio a favor del que deja de residir en la vivienda, de forma imperativa o automática, sino que debe analizarse cada caso, es decir, deberá estarse al resultado de la prueba practicada.

Para tal resarcimiento o indemnización es necesario que el uso sea un acto obstativo a cesar en su uso exclusivo, y una actuación dilatoria y contraria a la división de la cosa en común. Dado el fundamento jurídico para la posible condena de pago de una indemnización, la cuestión se traslada a si en este caso existe prueba de una actuación obstativa al uso exclusivo y oposición contraria a la división por parte de Doña Marta. La respuesta necesariamente ha de ser afirmativa, pues, tras alcanzar un acuerdo con Don Maximiliano para la subasta de la vivienda conyugal se negó de manera injustificada a que aquel se materializara haciendo valer el derecho de uso atribuido en sentencia de divorcio. Tampoco atendió un requerimiento posterior a los mismos efectos, lo que evidencia, la disconformidad del copropietario demandante con el uso exclusivo de la vivienda por la demandada y su voluntad de poner fin a la comunidad existente sobre el bien.

En consecuencia, la sala considera justificada la reclamación del demandante de una indemnización por la privación del uso de la vivienda en copropiedad, que deriva de su utilización exclusiva por la demandada, ilegítima y sin autorización del otro partícipe, a partir del momento que se fija en la sentencia de instancia, si bien resulta más razonable fijar la cuantía de la indemnización procedente en la parte proporcional a la cuota dominical de la demandada sobre el importe fijado, esto es, el cincuenta por ciento de lo concedido en dicha resolución.

QUINTO- costas

Estimado en parte el recurso, al amparo de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación