Sentencia Civil 725/2022 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 566/2022 de 09 de diciembre del 2022

1 El recurso de apelación formulado por la entidad Banco Santander, S.A, trae causa de la demanda presentada por Doña Bárbara, en su propio nombre y en el de D. Leonardo y de Doña Catalina y D. Marcelino, en la que se ejercían diversas acciones acumuladas, con origen en la adquisición por parte de la demandante de acciones de la entidad Banco Popular en la ampliación de capital llevada a cabo en el año 2012, (por importe de 760,30 euros), y en la ampliación de capital de 2016, (por importe de 585 euros). La causa de pedir de la demanda planteaba alternativamente diversas acciones, en función del origen o causa de la adquisición. Así, respecto de la adquisición de acciones en la ampliación de 2012, se invocaba la existencia de un vicio en el consentimiento de los suscriptores, la acción de responsabilidad por folleto del art. 38 del TRLMV, así como la responsabilidad prevista en el art. 124 del mismo texto legal, (con mención, con carácter subsidiario, al art. 1902 sustantivo); respecto de las acciones adquiridas en 2016 se ejercitaba una acción de anulabilidad con base en el art. 1300 del Código Civil, y la subsidiaria con base en el citado art. 38 de la norma especial. Finalmente, respecto de las acciones adquiridas antes de 2012, cuya titularidad se mantuvo hasta la disolución del banco emisor, se invocaban, alternativamente, los mismos preceptos de la legislación sectorial.

2 La entidad Banco Santander, S.A. se opuso a la demanda con argumentos procesales y de fondo. Entre otros motivos de oposición el banco oponía su falta de legitimación, en particular en relación con las adquisiciones en el mercado secundario. Seguía el escrito de oposición con la exposición de diversos argumentos de fondo que determinaban la enervación de las acciones ejercitadas en la demanda.

La sentencia de primera instancia.

3 La sentencia estimó íntegramente la demanda. Tras el correspondiente resumen de las posiciones de las partes, la sentencia rechaza la caducidad de la acción; se desestima la excepción de la improcedencia de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, ante la existencia del remedio especial del art. 38 TRLMV; la sentencia, en su fundamento jurídico cuarto, analiza las cuentas anuales del banco emisor desde la perspectiva del principio de la imagen fiel, sobre la base de pronunciamientos anteriores de la jurisdicción y de uno de los informes periciales, y concluye con la declaración de infracción de dicho principio, por lo que estima la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto de las acciones adquiridas en las ampliaciones de 2012 y 2016. También se estima la acción en relación con las adquisiciones en el mercado secundario con anterioridad a dichas ampliaciones, previa desestimación de las excepciones previas al fondo, todo ello con imposición de costas.

4 El recurso de apelación comienza denunciando la falta de legitimación del banco demandado, con invocación de conocidos precedentes jurisprudenciales. Seguidamente el recurso se opone al fondo de los argumentos empleados por la sentencia, -caducidad, errónea valoración de las cuentas y de la valoración de la prueba-, negando la concurrencia de los elementos necesarios para la existencia de responsabilidad por error vicio, así como de la existencia de responsabilidad por los hechos contemplados en la legislación sectorial.

5 Como hemos anticipado, por providencia de 15.11.2022 se confirió traslado a las partes a fin de que informaran sobre la relevancia para la resolución del litigio de la sentencia del TJ recaída el asunto C-410/20. Efectuadas las alegaciones pertinentes, quedaron los autos para sentencia.

Decisión del Tribunal.

6 La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5.5.2022 determina, a criterio de la Sala, la desestimación de la demanda por falta de legitimación pasiva del banco demandado. El argumento del banco demandado, relativo a la falta de legitimación pasiva del Banco Popular por tratarse de adquisiciones en el mercado secundario, no puede ser estimado, pues tal circunstancia no enerva la responsabilidad por folleto, según criterio expresado por la Sala Primera del TS, (STS 380/2021, de 1 de junio). Sin embargo, el banco adquirente tras el proceso de reestructuración carece de legitimación para asumir las responsabilidades del banco emisor. Así lo venimos reiterando en diversos pronunciamientos de este tribunal, que por razones de coherencia argumental, en aras a la protección del valor superior de la seguridad jurídica, nos vemos obligados a reproducir.

" La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C 410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI : EU:C:2022:351 ), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular. La Audiencia formula dos preguntas: a) Los arts. 34.1 a), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c), de la Directiva 2014/59 , ¿ deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?; b) Los mencionados preceptos, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

El Tribunal de Justicia aborda ambas cuestiones conjuntamente. Tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a ) y b ), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59 , subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C 686/18 ), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C 526/14 , y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C 41/15 ), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

Y este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite eludir la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71 , de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, sobre las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59 , y, en particular, aquellas tendentes a liberar de responsabilidad a la entidad objeto de resolución o a la que pudiera sucederle por obligaciones o créditos no devengados, de acuerdo con los principios consagrados en el art. 34 ( art. 4 Ley 11/2015 ), específicamente el de asunción de pérdidas por accionistas y, subsidiariamente, por acreedores, lo que se traduce en la inviabilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, con expresa referencia a los arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva, el Tribunal razona:

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ."

El art. 53.3 de la Directiva, invocado por el Tribunal de Justicia, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero "el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior". Y el art. 60.2, igualmente citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, "no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización" (letra b) y que no se pagará "indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes", excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C 174/12 , argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73 , 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3 , y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71 , como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la propia decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 , que se refiere a las obligaciones ya devengadas y, de acuerdo al principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como "asuntos piloto representativos", ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

En estas condiciones, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada debe ser acogido al oponerse las citadas disposiciones de la Directiva 2014/59 a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1301 CC ).

La parte demandante alega que una cosa son los perjuicios ocasionados por el mecanismo de recapitalización y otra muy distinta los perjuicios que tengan origen en un hecho anterior -como es el falseamiento de las cuentas del banco- y se pongan de manifiesto con la aplicación del mecanismo.

Las alegaciones no se comparten porque, como se ha apuntado, la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable ex art. 124 TRLMV, ejercitada por el actor, resulta igualmente incompatible con el mecanismo excepcional de resolución aplicado al Banco Popular, tanto si atendemos al punto de vista teleológico como a la imposibilidad de subsumir la obligación que se reclama en ninguno de los supuestos legalmente exceptuados de la limitación. Cualquiera que fuera la razón que animó al demandante a adquirir las acciones, sea por compra en el mercado secundario o acudiendo a la ampliación de capital, lo cierto es que, al tiempo de producirse la resolución, tenía la condición de accionista y, por tanto, era destinatario directo de las consecuencias derivadas de la resolución de la entidad, como se colige del art. 15.1.a) del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , y de los arts. 4.1.a ) y 39.1.a) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , en cuya virtud, los accionistas de la entidad serán los primeros en soportar pérdidas (cfr. la decisión de la JUR y la resolución del FROB, ambas de 07/06/2017)".

7 Estos argumentos resumen la posición de esta Sala, y dan respuesta a las objeciones del demandante en el trámite de alegaciones; se trata de razonamientos que venimos exponiendo en todas las resoluciones recaídas con posterioridad a la repetida sentencia de Luxemburgo. La legitimación constituye un presupuesto material de la acción. Su ausencia determina que la pretensión de tutela ejercitable contra el demandado no resulta admisible en Derecho, por carecer éste de la necesaria vinculación con la cuestión litigiosa. Al igual que al actor, al demandado le corresponde la carga de controvertir la legitimación activa, o de denunciar la ausencia de la propia legitimación, como fundamento de su pretensión de absolución. Sin embargo, el carácter de presupuesto procesal de orden público de la legitimación supone que también el tribunal pueda, y deba, apreciarla de oficio, incluso en cualquier instancia o recurso. Esta facultad de apreciación pública no resulta hoy discutida, (y está plenamente asumida por la jurisprudencia), si bien debe matizarse que, en todo caso, la apreciación por el tribunal deberá compatibilizarse con la salvaguarda del derecho de audiencia bilateral, que forma parte del contenido constitucional de la efectividad de la tutela judicial; como así ha sucedido en el presente caso. La razón de ello es clara, pues al margen del respeto a las normas procesales imperativas, -la legitimación es un presupuesto de la acción, y ésta se concibe como el derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccional concreta-, confluyen razones de macroeconomía procesal y de eficiencia práctica, pues ningún proceso debería tramitarse en el vacío, consumiendo recursos públicos cuando el actor simplemente no tiene derecho a litigar si carece de vinculación con el objeto del proceso, o si no está reconocido por la ley procesal para hacerlo. Debe subrayarse, además, que del propio escrito de contestación presentada por el banco demandado se infería la tesis sobre su propia falta de legitimación en relación con las acciones de incumplimiento contractual o derivadas de la existencia del error vicio, como incompatibles con la legislación sectorial; en vía de recurso la alegación de falta de legitimación se formuló expresamente, invocándose, además, la existencia de prejudicialidad por la pendencia, entonces, de la sentencia de Luxemburgo.

8 La falta de legitimación pasiva se extiende a todas las adquisiciones de acciones del Banco Popular, desde luego a todas las que determinaron la suscripción de acciones por los demandantes, (ampliación de capital de 2012, y adquisición en la ampliación de 2016). Insistimos en que este es el criterio unánime de este órgano de apelación tras el dictado de la STJ de 5.5.2022, (cfr. entre las resoluciones más recientes, la SAP Pontevedra, 1ª, de 28.9.2022, o de 13.10.2022, entre otras muchas).

9 Las alegaciones de la demandante, sobre la existencia de un supuesto error interpretativo por parte del Tribunal de Justicia de la UE no pueden ser examinadas por este órgano de apelación, dado el evidente carácter vinculante de las decisiones de la justicia europea, (cfr. art. 4 bis LOPJ).

10 De las circunstancias del caso deducimos que no existe un efecto vinculante de los actos propios, pues la propia legitimación por el demandado no quedó admitida en el proceso ni fuera de él. La existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento es independiente del motivo sustantivo que justifica la desestimación de la demanda.

11 En materia de costas procesales, la Sala aprecia la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59, al extremo de que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaban por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan resuelto hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,