Sentencia Civil 227/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 911/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- .

1. El litigio versa sobre el ejercicio de una acción de daños consecutiva a la decisión sancionadora de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, (CNMC), de 23 de julio de 2015, recaída en el expediente NUM001, en el caso del cártel de los fabricantes de automóviles. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por una persona física contra Renault España Comercial, S.A. y condenó a pagar como indemnización del perjuicio sufrido por la conducta anticompetitiva un porcentaje del 5 % del precio de compra, sin impuestos, de un vehículo marca Renault, modelo MEGANE con matrícula NUM000, resultando así 885 euros, más intereses legales, de conformidad con los artículos 1100 y 1108 CC, desde la fecha de su respectiva adquisición, hasta la fecha de la presente Sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del art. 576 LEC.

2. La La compra del vehículo se formalizó en el concesionario oficial de RENAULT, en este caso en "Automóviles Gestoso S.L., en fecha 22 de marzo de 2010.

La tesis demandante, a consecuencia de la conducta infractora, -sancionada por la autoridad de competencia-, es que había sufrido un perjuicio representado en el sobreprecio abonado por el vehículo, en comparación con el que hubiera pagado sin la existencia del cártel. Para cuantificar el daño la demandante aportó un informe pericial que cuantificaba el sobreprecio en un 13,26% del precio de compra del vehículo.

3. La entidad demandada se opuso a la demanda. Como excepciones de fondo se alegaba la prescripción de la acción y la falta de legitimación activa. Como motivos de fondo se sostenía la ausencia de concurrencia de los requisitos necesarios para el éxito de la acción de daños; en particular, se denunciaba la pasividad probatoria de la demandante, al haber aportado un informe pericial inconsistente, que utiliza un método de análisis inapropiado. La contestación a la demanda especificaba que la demandada tan solo fue sancionada por dos de las tres conductas tipificadas en la resolución sancionadora, y que la demandante tan solo pudo haberse visto afectada por una de las infracciones, -la primera conducta-, relativa a intercambios de información sobre la estrategia de distribución comercial de las redes de concesionarios. El expositivo cuarto del escrito de contestación alegaba la inocuidad de las conductas descritas en la decisión sancionadora para el comprador final de los vehículos; así lo acreditarían la evolución de los precios de venta de los turismos fabricados por la demandada durante la infracción, así como otras circunstancias específicas. La contestación se oponía también a la petición de condena al pago del interés.

4. La sentencia estimó parcialmente la demanda. Tras el resumen de las posiciones de las partes, la delimitación del marco jurídico, la legitimación activa y pasiva y el rechazo de la excepción de prescripción, examina los presupuestos de la acción ejercitada, concluyendo acreditado el daño, que cuantifica en un 5% del precio de compraventa del vehículo, en estimación judicial, tras rechazar, motivadamente, las propuestas de los informes periciales de las partes.

SEGUNDO.- Valoración de la Sala.

Consideración general. Hechos relevantes y marco jurídico.

5. Por resolución de 23 de julio de 2015, la CNMC declaró la existencia de una infracción única y continuada del art. 1 LDC y 101 del TFUE cometida por dieciocho sociedades filiales de fabricantes de automóviles, comercializadoras de treinta y dos marcas, y de dos sociedades de consultoría que facilitaron la infracción. Entre dichas entidades se encontraba Toyota España, S.L.U., demandada en el presente procedimiento.

6. La infracción se concretó en tres tipos de conductas, tal como se sigue de la propia decisión:

a. "Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios, con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como la homogenización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013", (pág. 25).

b. "Intercambios de información comercialmente sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013", (pág. 25)

c. "Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas jornadas de constructores", (págs. 25 y 26).

d. Según la resolución de la CNMC: "Se trató de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, que comprendían gran cantidad de datos tales como: la rentabilidad y facturación de sus correspondientes redes de concesionarios, en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; los márgenes comerciales y políticas de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios; las estructuras, características y organización de sus redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas redes; las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; las campañas de márquetin al cliente final; los programas de fidelización de sus clientes", (págs. 26).

e. La resolución también menciona que: "pese a que el intercambio de información sensible como la acreditada y en las circunstancias analizadas en este expediente constituye un supuesto de restricción de la competencia por su objeto y ello por sí es suficiente para apreciar el ilícito administrativo y determinar las responsabilidades correspondientes, también ha quedado probado que la conducta ha ocasionado efectos perniciosos sobre la competencia efectiva en el mercado, al provocar una artificial disminución de la incertidumbre de las empresas en relación a la política comercial de sus competidoras y una correlativa disminución de la competencia durante los años en los que se produjeron los intercambios de información analizados", (pág. 84).

f. "Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión, generada por foros específicos de comercialización y post venta, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013. La información intercambiada entre las empresas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su red de concesionarios: venta de vehículos nuevos o usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambio oficiales".

g. En cuanto a los efectos anticompetitivos de la conducta, (págs. 70 y ss.), la resolución afirma: "frente a la alegación común de muchas de las incoadas relativa a la falta de análisis económico suficiente por parte de la DE en su PR para justificar sus conclusiones sobre los efectos del intercambio de información y su carácter restrictivo de la competencia, esta sala considera acreditado que los intercambios de información objeto del presente expediente, por su propia naturaleza y a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, reduce o incluso elimina la incertidumbre sobre variables estratégicas y generan e incrementa la probabilidad de que las empresas partícipes alineen sus estrategias comerciales, en lugar de competir en el mercado...", y continúa: "esta sala, conforme a la información disponible en el expediente, concluye la concurrencia de efectos contrarios a la competencia de la conducta infractora que, habiéndose producido en el mercado de distribución mayorista de vehículos por las principales marcas presentes en el mismo, disminuyeron la rivalidad entre las empresas partícipes en dichos intercambios, y se concretaron asimismo en el mercado de distribución minorista vinculado, operado por los concesionarios. Los intercambios producidos incluyeron la comunicación a las competidoras de los planes y acciones comerciales presentes y futuros de las marcas participantes respecto a la venta y post venta a través de sus redes de concesionarios y talleres oficiales, así como las políticas relativas a dicha red de distribución, con efecto en la homogenización y fijación de las condiciones y planes comerciales presentes y futuros de las marcas de automóviles imputadas. Los intercambios de información desvelaron información confidencial y estratégica sobre la organización de las respectivas redes comerciales de las marcas, datos fundamentales para diferenciarse de sus competidores, la y rivalizar efectivamente en el mercado de distribución, con el consiguiente perjuicio para la competencia" (página 73).

7. Según la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 633/2021, de 6 de mayo, (que, desestimando el recurso de casación interpuesto por la demandada, confirmó la sentencia dictada por la Sección 6.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional): "[v] emos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta. No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc....) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia 1359/2018, de 25 de julio . En ella también sostuvimos que aun siendo datos los referidos al presente "se trata de una información con proyección futura", pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro, lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela, no solo la estrategia comercial actual, sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto, ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado."

8. La sentencia confirmó también la calificación de la conducta como cártel, en el sentido de la Disposición adicional 4.2 de la LDC, (reformada por el RDL 9/2017).

9. La entidad demandada participó, según la decisión, en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2013, y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011, (pág. 86 de la decisión).

10. El marco jurídico en el que debe encuadrarse la controversia ha sido correctamente fijado en la sentencia de primera instancia. En el momento en el que tuvieron lugar los hechos que fueron calificados como infracción anticompetitiva no se encontraba vigente la Directiva de daños, ni la norma española de transposición. Como hemos razonado en nuestras resoluciones dictadas en relación con el cártel de camiones, -cuyos hechos databan también de fechas anteriores a la vigencia de ambas normas-, en situaciones así tampoco resulta posible operar con el principio comunitario de interpretación conforme. En el plano material, la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99, y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE, hoy arts. 101 y 102 TFUE). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño. Las sentencias del TJ de 6.10.2021, 22.6.2022, y 16.2.2023 han resuelto definitivamente algunos aspectos controvertidos en esta clase de litigación, tal como ha constatado el TS, (novedad del presente supuesto, frente a los cientos de asuntos de los que ha conocido este tribunal con anterioridad, radica en que, cuando se dicta esta resolución, ya se conocen las quince SSTS que han resuelto los primeros recursos en el cartel de los camiones (vid. sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; Sentencias 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y sentencias 946/2023, 947/2023 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio).

TERCERO.- Excepción de prescripción.

11. En cuanto a la determinación del día inicial del cómputo, la STJ precisó que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr antes de que el perjudicado tenga conocimiento, real o potencial, de los elementos necesarios para el ejercicio de su acción: la presencia de la conducta antijurídica, la determinación de su autor, del daño, y de la relación causal, circunstancias todas ellas que exigen de un análisis fáctico y jurídico complejo. Por ello, de la misma forma que el TJ descartó, en el caso del cartel de los camiones, que dicho momento pudiera coincidir con la publicación de una nota de prensa, debe descartarse en el caso que la difusión en prensa de la noticia de la existencia de la decisión sancionadora de la CNMC pueda marcar el inicio del cómputo. Como aprecia el juez de instancia, entre otras razones, resulta evidente que la nota de prensa, publicada por la propia CNMC, no determina temporalmente la intervención de cada una de las empresas infractoras, lo que impide al perjudicado concretar el destinatario de su acción. La nota ofrece un resumen de cuatro páginas de una decisión de más de cien páginas, y lógicamente omite datos esenciales para decidir sobre la procedencia de la acción. No se mencionan las marcas afectadas, ni en la descripción de las conductas se da el mínimo indicio para hacer pensar en la efectiva causación de un perjuicio en forma de sobreprecio, ni tampoco de una posible relación causal. La complejidad del análisis fáctico y económico que precisa la puesta en juego de una acción de daños obliga a descartar tal momento, -pues las notas de prensa tienen claramente una función diferente, y no están destinadas a producir efectos jurídicos frente a terceros-, y a identificar uno posterior en el que los perjudicados puedan tomar conciencia de la existencia del perjuicio y de los elementos necesarios para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio. Y como advierte el juez de instancia, toda vez que no existe publicación oficial de las decisiones de la autoridad nacional de competencia, no resulta válido el momento fijado en el caso del cartel de los camiones.

12. En el caso, la parte que invoca la excepción no aporta ningún dato singular que permita sospechar que el demandante pudiera haber tomado conocimiento en un momento temporal concreto de aquellos elementos. Por ello, descartado un momento subjetivo interno, debe buscarse un hecho, de alcance general, válido para todos los posibles perjudicados, que habilite razonablemente para el ejercicio de las acciones. Como apunta el juez de instancia, son identificables dos momentos a tal fin: el de la firmeza de la resolución para todos los infractores, o el de la firmeza respecto del demandado. Ambos momentos presentan argumentos a favor y en contra; es cierto que la firmeza de la sanción no resulta imprescindible para el ejercicio de las acciones de daños consecutivas, y que tampoco se exige que queden definitivamente fijados todos los elementos para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, para que el perjudicado ponga en pie su acción, lo que en buena medida incumbe a su propia diligencia. Pero si descartamos el momento de la publicación de las noticias de prensa, no existe otro momento posterior que el de la fecha de la firmeza de la resolución, pues en ese instante es cuando puede ya afirmarse con rotundidad que todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción han quedado fijados formalmente, como verdad judicial.

13. Y en el trance de optar entre el momento de la firmeza de la decisión, con la publicación de la última decisión judicial, o el momento de la firmeza de la sentencia respecto de cada concreto demandado, optamos por esta última solución, por dos razones esenciales: a) primero, porque al existir una pluralidad de demandados, que pueden adoptar posturas procesales heterogéneas, (el caso del cártel de fabricantes de automóviles es paradigmático en este sentido), resulta muy difícil y responde a criterios puramente aleatorios determinar la fecha exacta de tal firmeza; al punto son así las cosas que la sentencia de instancia, al optar por este criterio, se ve forzada a reconocer que el plazo prescriptivo ni siquiera se ha iniciado, lo que no nos parece compatible con la seguridad jurídica a la que tiende el establecimiento de plazos prescriptivos; y b) porque, al menos respecto del infractor, la firmeza de la resolución determina un momento cierto, que le pone a salvo de conductas ventajistas y le ofrece la seguridad de que los interesados no retrasarán por su propia conveniencia el ejercicio de la acción, convirtiendo el riesgo de ser demandado en un riesgo previsible en un período temporal concreto.

14. En el caso, para la demandada, la resolución sancionadora quedó firme con el dictado de la STS que confirmó la de la AN, lo que tuvo lugar el 6.5.2021.

15. Fijado el dies a quo, es momento de determinar la norma aplicable para conocer el plazo prescriptivo. Como es sabido, la sentencia del TJ de 22.6.2022, dictada en el cártel de los camiones, después de calificar la norma que establece el plazo de prescripción de las acciones de daños, (artículo 10.3 de la Directiva), como una disposición sustantiva, -en el sentido expresado en su artículo 22-, el Tribunal de Justicia analizó si la situación de la que trataba el litigio principal se había consolidado o no antes de la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva, el día 27 de diciembre de 2016. El dies a quo en aquel caso quedó fijado, en criterio del TJ, por el día de la publicación de la Decisión en el DOUE, el 6.4.2017. Y como quiera que dicho momento se situaba entre la finalización del plazo de transposición de la Directiva, (el 27.12.2016), y el de la entrada en vigor de la norma española de transposición, (el 27.5.2017), la sentencia concluyó que el plazo de prescripción continuó computando después de la fecha de entrada en vigor del RD-ley de transposición, con la consecuencia de que el plazo prescriptivo se agotó necesariamente con posterioridad a estas dos fechas, (la fecha de finalización del plazo de transposición de la Directiva y la fecha de su transposición al Derecho español). De ahí concluyó que la situación de que trataba el litigio principal seguía surtiendo efectos con posterioridad, y en tal situación, el artículo 10 de la Directiva es aplicable por razones temporales. Aplicable el plazo de cinco años de la nueva normativa, la acción no se encontraba prescrita cuando se interpuso la demanda.

16. En efecto, ante esta situación la sentencia sostiene que:

"El artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

17. Aceptando que dicho pronunciamiento no resulta tan claro como cabría esperar, de la literalidad del fallo interpretamos en nuestras resoluciones que la Directiva es aplicable a una acción ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor del RD-ley, (27.5.2017), en la medida en que, en dicha fecha, el plazo anual de prescripción de las acciones de daños, ( art. 1968.2), no se había agotado desde la fecha del dies a quo, (el 6.4.2017). Se trata de la aplicación de la nueva norma a una situación jurídica no consolidada, que nació bajo una norma anterior, pero que no había terminado cuando entró en vigor la norma de transposición. En el caso actual, el problema resulta más claro, pues el plazo prescriptivo no comienza a correr hasta después de la publicación de la norma española de transposición, por lo que ésta última sería aplicable.

18. Si así son las cosas, aplicable el art. 74.1 de la LDC, (que transpuso el art. 10.3 de la Directiva), el plazo prescriptivo es el de cinco años, por lo que la acción no se encontraba prescrita en el momento de la interposición de la demanda, pues no habían transcurrido cinco años desde la última fecha de interrupción de la prescripción.

19. El TS ha mantenido el mismo criterio en su STS 928/2023, de 12 de junio. El TS parte, como declaró el TJ, que la norma sobre prescripción es de carácter sustantivo y, por tanto, de imposible aplicación retroactiva, en el régimen del art. 22 de la Directiva. En palabas de dicha resolución:

"El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva). Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil..."

20. En consecuencia, la excepción ha quedado correctamente desestimada.

CUARTO.- Cuestión de fondo. El cartel causó daños consistentes en un incremento de los precios finales. Presunción indebida de la existencia de daño y de relación causal entre conducta infractora sancionada y daño.

21. La cuota de mercado conjunta de las marcas comercializadas por los fabricantes infractores es, aproximadamente, del 91%. Por ejemplo, en el año 2013, -fecha en la que finalizan las conductas sancionadas-, el 100% de los vehículos matriculados en España correspondieron a marcas de fabricantes afectados por el expediente sancionador. Los intercambios de información afectaron a la distribución y comercialización de vehículos nuevos, usados, recambios y accesorios, y a las actividades de posventa, a través de las cuales se fideliza a los clientes. La decisión sancionadora describe la estructura del mercado, (folios 21 y ss.). Los intercambios de información afectaban a múltiples aspectos, de carácter estratégico, con capacidad para reducir sensiblemente la incertidumbre y crear un entorno anticompetitivo. El período afectado comprende desde 2004 hasta julio de 2013. Los intercambios de información, a través de un modelo quid pro quo, fueron intensos y periódicos, al más alto nivel de dirección.

22. La infracción ha sido calificada, con el aval de la jurisdicción, como infracción por el objeto, lo que supone que las empresas afectadas se coordinaron con un nivel de intensidad, cualitativa y cuantitativa, por sí mismo nocivo para la competencia, tanto por los propios contenidos de los acuerdos, por el contenido de la información intercambiada, como por el contexto económico y jurídico en el que aquélla se inscribe, tal como relata la decisión sancionadora. Que se trate de una infracción por el objeto no supone, -como de sobra es sabido-, que la conducta no despliegue efectos en el mercado, sino más bien al contrario: la gravedad de la conducta permite a la autoridad de competencia detener el análisis en su descripción, porque la conducta por sí misma es capaz de producir efectos reales o potenciales en el mercado. En el caso, además, tanto la resolución sancionadora como la sentencia que desestimó el recurso, hacen referencia a la posible incidencia de los intercambios de información en la formación de los precios, lo que permitía mantenerlos con carácter monopolístico, al margen de los procedimientos normales de determinación del precio en el mercado, lo que en sí mismo supone un perjuicio para los consumidores.

23. Los cárteles producen daños. Se trata de la conducta colusoria más grave y por ello la Directiva introdujo expresamente una presunción de daño que, aunque no resulte aplicable al caso, puede deducirse del estado de la cuestión antes de su entrada en vigor. Como de sobra es conocido, el carácter innovador de la Directiva fue muy limitado, y su principal mérito fue el de positivizar los resultados a los que ya había llegado la jurisprudencia del TJUE. Esta presunción cuenta con el aval derivado de estudios empíricos, que han demostrado que los cárteles producen daños. Si ello es así, en la lógica de la distribución de la carga de la prueba civil, corresponde a quien sostiene la excepción acreditar que, contrariamente a la experiencia general, se está en presencia de uno de estos casos excepcionales en los que un cártel se forma para desarrollar una conducta inocua para el mercado, que se tratara de un cártel pro-competitivo. La propia STS confirmatoria de la de la AN cierra en, el caso, esta posibilidad. No creemos necesario ilustrar sobre lo sabido, respecto de la vinculación a los hechos proclamados como verdad judicial por otras jurisdicciones. En todo caso, según los metaestudios estadísticos de notorio conocimiento en el sector, los porcentajes de cárteles sin alteración de precios se mueven en cifras inferiores al 10%, (vid. informes Oxera, Smuda, Bolotova, o Connor; el informe Boyer Kotchonte apunta a una cifra algo superior), por lo que es razonable exigir al demandado una prueba que supere el nivel de convicción que se desprende de la literatura científica. La Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes de un cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riesgos derivados de tal actuación. Este es el criterio generalmente asumido por las decisiones de nuestros tribunales, y las decisiones del TS así lo han constatado en el caso del cártel de los camiones.

24. Como venimos afirmando por este Tribunal en litigios de esta clase, un comportamiento como el descrito en la resolución de la CNMC sólo resulta entendible si las empresas que intervienen en el cártel obtienen un beneficio. Por ello es razonable concluir que el precio final, por más que puedan intervenir variables diversas en su fijación, (el problema de la formación de los precios constituye un tema de constante debate en la ciencia económica), siempre será más alto si se elimina la incertidumbre que da lugar al precio competitivo. El hecho de que la cuota de mercado de las empresas cartelistas abarque casi la totalidad de la oferta nacional de automóviles, (aunque individualmente consideradas no superen, ninguna de ellas, el 10%), y la imposibilidad de sustituir el producto, junto con la circunstancia de que se veía afectado tanto el mercado de compraventa de vehículos nuevos, como de los usados, así como el mercado de los servicios de posventa y las estrategias de marketing, -actividades complementarias que fidelizan a los clientes-, no puede negarse que creaba un entorno que facilitaba la concertación de precios, durante un prolongado período de tiempo, en el que se produjeron coyunturas económicas extremas, como sucedió con la crisis financiera. Todo ello hacía, además, más difícil que los consumidores pudieran percibir el aumento o mantenimiento de los precios de forma artificial. Si a ello añadimos las características organizativas del cártel, puestas de manifiesto en la decisión, no encontramos ninguna otra explicación satisfactoria que nos haga pensar que las conductas adoptadas por los cartelistas no infligieran daño alguno a los consumidores en términos de precios forzadamente elevados. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que la demandada no ha conseguido enervar, que se amparan en las reglas generales de las presunciones, ( arts. 385- 386 LEC), y que el TS ha considerado conformes a Derecho en el cártel de los camiones. Por todas resulta ilustrativo el siguiente fragmento de la más reciente STS 1415/2023, de 16 de octubre:

"13.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

25. La determinación exacta de su cuantía constituye un problema distinto.

QUINTO.- Cuantificación del perjuicio. Infracción de las normas sobre la carga de la prueba. Insuficiencia probatoria del informe aportado por la parte actora e improcedencia de la estimación judicial del daño en un aleatorio 5%.

26. Como señala el considerando 45 de la Directiva, la cuantificación del perjuicio en casos de infracción del Derecho de la competencia puede constituir un obstáculo significativo para el éxito de la acción de daños y, por tanto, para la eficacia del sistema, pudiéndose comprometer los principios de efectividad y equivalencia, tal como razona también el considerando 46, y reitera la Guía Práctica en su párrafo 2, con cita de las sentencias Manfredi y Courage. Precisamente el entendimiento de que el principio de efectividad, y la necesidad de incrementar la seguridad jurídica, se veían comprometidos en acciones de esta clase, es por lo que se estimó conveniente la difusión, con carácter indicativo, no vinculante, antes de la Directiva, de los principales métodos y técnicas para cuantificar el perjuicio, según expresa la Comunicación de la Comisión de 13.6.2013, así como de otros instrumentos de lo que comúnmente se considera soft law, (como el borrado de guía de cuantificación elaborado por la CNMC). No obstante, debe subrayarse que la cuantificación del daño es una tarea diferente a la determinación de la existencia misma del daño, y de la existencia de sobrecostes indemnizables.

27. Las dificultades en la cuantificación del daño en los ilícitos anticompetitivos también fueron subrayadas por el TS en la sentencia Azúcar II, (651/2013, de 7 de noviembre), cuya interpretación las SSTS de 14 de junio de 2023 han clarificado definitivamente. La intrínseca dificultad de recrear escenarios hipotéticos justifica una mayor amplitud del arbitrio judicial en la cuantificación del concreto perjuicio, entendido en forma legítima como ejercicio de estimación; facultad judicial que ya estaba reconocida en el ordenamiento patrio, al amparo del art. 1902, antes de la Directiva de daños.

28. El TS exigió, en conocida expresión utilizada en la sentencia del cártel del azúcar, que el demandante debía recrear un escenario hipotético ofreciendo una hipótesis probable, técnicamente fundada, basada en datos razonables y no erróneos. Con carácter general, al actor que demanda una indemnización por haber sufrido un perjuicio, -en el caso, en forma de sobreprecio, al adquirir el vehículo-, le corresponde la prueba de cuantificar su importe, siquiera de forma aproximada, con el empleo de una opinión técnica basada en un método generalmente aceptado, que ofrezca un resultado plausible. En Derecho de la competencia esta afirmación general suele matizarse fundamentalmente con base en el carácter suasorio de las acciones de daños, en el marco general de la protección del bien superior que supone asegurar la libre competencia en el mercado, como objetivo de las políticas de la UE. Con todo, si la ausencia de cuantificación responde pura y simplemente a la inactividad de la parte actora, resulta procedente un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión.

29. Pero si el actor ha realizado un esfuerzo razonable de cuantificación, la desestimación de los criterios propuestos por la parte demandante no debe conducir inexorablemente a la íntegra desestimación de la demanda. Si la demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, según un criterio jurisprudencial consolidado, de conformidad con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. La estimación judicial es un remedio subsidiario, que sólo se abre cuando resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil ofrecer una aproximación de parte.

30. La sentencia TJ Tráficos Manuel Ferrer, (STJ 16.2.2023, C-312/21), recaída en el caso del cártel de los camiones, reforzó esta interpretación. La estimación judicial del daño sólo puede activarse cuando el juez alcance la convicción de la práctica imposibilidad o de la excesiva dificultad de lograr su cuantificación. Al responder a la segunda cuestión prejudicial planteada por el órgano remitente, la sentencia afirmó que la estimación judicial no tiene relación con la evidente situación de asimetría informativa ínsita a esta clase de procesos, (cfr. párrafo 54). Es cierto que la sentencia sugirió que la conducta extraprocesal del demandante, -en el sentido de agotar los esfuerzos para obtener información tendente a evaluar el perjuicio-, puede ser relevante a la hora de hacer uso de la facultad de estimación judicial, pero la sentencia no impone en todo caso a los demandantes la obligación de acudir a las diligencias de acceso a fuentes de prueba, que hoy se recogen en los artículos 283 bis de la ley procesal. La sentencia no establece una equiparación entre la no utilización de estos instrumentos y la falta de esfuerzos probatorios, que justifiquen la desestimación de las demandas por no poder activar el último recurso de la estimación judicial.

31. El cártel de los fabricantes de automóviles presenta singularidades evidentes en relación con otros supuestos de conductas anticompetitivas de las que ha conocido la jurisdicción. Debe reconocerse que en la decisión sancionadora no se alude a una expresa colusión sobre precios, brutos o finales, aunque la prolijidad de los datos intercambiados entre los cartelistas tenía potencialidad para incidir en aspectos clave para la determinación de los precios, (páginas 25-26 de la decisión). Tampoco resulta irrelevante la indagación de si las tres conductas tipificadas en la decisión incidieron en la formación de los precios, de forma que éstos resultaran más altos que los que hubieran existido en situación de libre concurrencia, o que hubieran compensado descensos derivados de la situación de crisis que afectó al sector. La enorme dificultad en hallar una medida justificada sobre las variaciones de los precios en el caso no puede pesar exclusivamente sobre los demandantes, a quienes no resulta exigible que demuestren los beneficios que obtenía el cártel con sus intercambios de información, tanto más cuanto que se trata de consumidores en su mayoría personas físicas, que afrontan individualmente el litigio en una situación de asimetría de información difícilmente soslayable, incluso acudiendo a los nuevos medios preparatorios del proceso. Otro elemento que puede resultar relevante, en una proporción que se desconoce, es la posible incidencia del cártel de los concesionarios, (resolución de la CNMC de 28 de mayo de 2015), que coincidió parcialmente en el tiempo, (con algunas variables según las marcas y las zonas geográficas afectadas), en la determinación del precio final al consumidor.

32. Por ello, la cuantificación pericial en estos casos resulta extraordinariamente difícil. No se está ante la dificultad natural de recrear un escenario sin infracción, sino ante la convicción de que en el cártel de los fabricantes de automóviles concurren circunstancias muy singulares, que dificultan alcanzar una "mejor estimación". En el caso del cártel de los fabricantes de automóviles la aportación de mejores estimaciones por los demandantes resulta todavía más compleja, dado que los perjudicados resultan ser habitualmente consumidores o, en todo caso, personas físicas, que accionan por los daños causados por la adquisición de un solo vehículo. La cuantía de los litigios puede convertir en desproporcionado el esfuerzo de dotarse de un dictamen completo y correctamente fundado, tanto en relación con el acceso a los datos, como en cuanto al empleo de métodos de valoración que exigen de conocimientos especializados, en poder de peritos especialmente cualificados cuyos servicios resultan inasequibles en términos relativos. La inexistencia de un sistema procesal de acciones colectivas eficaces constituye otra característica más de estos litigios, que hace entrar en juego consideraciones ligadas al principio comunitario de efectividad, aunque parcialmente pueda compensarse este efecto acudiendo a la acumulación objetiva y subjetiva de pretensiones. Como aprecia la SAP de Madrid, 32ª, de 21.7.2023, la jurisprudencia del TS ha seguido también criterios de extrema flexibilidad para determinar el umbral del esfuerzo probatorio mínimo exigible al actor, (cfr. SSTS 924, 925, y 927/2023, de 12 de junio, y 940/2023, de 13 de junio). La situación de asimetría informativa entre las partes permite también acudir al principio de facilidad probatoria, lo que traslada al demandado la carga de ofrecer un criterio alternativo de cuantificación que pueda resultar convincente.

33. Pero ello no puede llevar a la conclusión de que el demandante quede en todo caso exonerado de ofrecer un modelo de estimación del perjuicio. Si ello fuera así, el papel de la jurisdicción resultaría irrelevante, sustituible por cualquier instancia administrativa que automáticamente asignara una cifra de perjuicio a todos los demandantes, sin necesidad de ponderar circunstancia alguna. Un pronunciamiento de esta clase en sede judicial resultaría incompatible, tanto con los fines propios de la jurisdicción, como con el derecho de defensa de los demandados. Justificada la existencia del daño, -representado por un perjuicio económico producido por el sobreprecio del producto adquirido-, le es exigible al actor aportar un criterio de cuantificación apoyado en una opinión técnica que pueda estimarse mínimamente razonable. El criterio que persigue la regulación de las acciones de daños es el del pleno resarcimiento del perjudicado. La cuantificación de las indemnizaciones debe basarse en criterios empíricos, fundados sobre una base científica, con resultados posibles de contrastar. La determinación de la indemnización se haya, además, limitada por la prohibición de que el perjudicado no obtenga una sobrecompensación que dé lugar a un enriquecimiento sin causa, y también se impone al acreedor un deber general de minorar el daño, consideraciones que están en la base de la admisión de la excepción de repercusión del perjuicio.

34. En términos procesales, las normas de distribución de la carga de la prueba, ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), matizan el rigor del principio dispositivo con la combinación del principio de facilidad probatoria, en un contexto natural de asimetría informativa entre la víctima y el infractor. Como venimos repitiendo, la cuantificación del perjuicio generalmente exigirá un costoso informe de carácter técnico-científico, -sometido a rigurosas exigencias metodológicas, según explicita la Guía Práctica-, cuya obtención por un particular, en un proceso aislado, por una reclamación relativamente pequeña, puede resultar antieconómica, pero ello no justifica omitir total y absolutamente todo esfuerzo probatorio. Sólo en el caso en el que este umbral del esfuerzo probatorio razonable se haya superado, resulta legítimo que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. La cita de la STS de 651/2013, de 7 de noviembre, en el apartado cuarto de su penúltimo fundamento jurídico resulta pertinente para apoyar esta afirmación. En suma, sólo si el demandante ha agotado los esfuerzos exigibles para su determinación, resulta legítimo que el tribunal proceda a la cuantificación del perjuicio mediante la fórmula de la valoración judicial. Estos criterios son los que hemos mantenido en el cártel de los camiones en los cientos de pronunciamientos que ha dictado este tribunal, confirmados en casación. Cuando hemos constatado una desatención absoluta por parte del actor de su carga de cuantificar el daño, hemos desestimado las demandas, (vid. por todas, SAP Pontevedra, 1ª, 400/2021, de 25 de junio).

35. Para cuantificar el perjuicio se ha contado en el pleito con dos informes periciales. Es característica de los litigios del cártel de los fabricantes de automóviles que los informes demandantes resulten poco rigurosos, tanto en cuanto a las fuentes de conocimiento, como en cuanto al método de cuantificación del perjuicio utilizados. Ello plantea el problema de determinar dónde debe situarse el nivel de exigencia para valorar el esfuerzo probatorio del actor como suficiente para habilitar la facultad de la estimación judicial del daño, pues es carga del demandante la de recrear una hipótesis razonable, técnicamente fundada, sustentada en datos contrastables y no erróneos, según es sabido.

36. En este sentido, el litigio resulta paradigmático. Basta aproximarse al informe pericial aportado por el demandante, elaborado por la perito Sra. Enma, para comprobar sus deficiencias. Por de pronto, el informe incurre en el injustificable defecto de no utilizar ninguno de los medios de cuantificación ejemplificados en la Guía Práctica, lo que carece de explicación suficiente. El llamado método de "interpolación lineal", bajo la apariencia de un pretendido cientifismo, no deja de constituir una ficción, pues parte de la premisa de la existencia de un perjuicio en un porcentaje determinado, (en una horquilla del 10% al 15% de sobreprecio), que no justifica en modo alguno. Carece de sentido indagar la corrección de los factores que supuestamente reflejan el grado de participación de cada empresa en la conducta sancionada, porque la base sobre la que se asienta la metodología carece de fundamento. Por ello, todo ello, el importe final del sobreprecio del 13,26% resulta un puro acto de voluntad, carente de consistencia alguna.

37. No se emplea en el informe ningún método de cuantificación del daño. Ni siquiera se acude a metaestudios sobre el funcionamiento de los cárteles, que justificaran un determinado porcentaje de sobreprecio, y que pudieran aceptarse en una "primera oleada" de litigación. No existe el menor intento de recrear una situación hipotética a través de un método estimativo para recrear el escenario contrafactual. No se describe el mercado afectado, (ni los factores determinantes de la demanda ni de la oferta), ni se hace referencia a otros mercados comparables, ni se hace ningún esfuerzo para seleccionar variables que puedan resultar significativas para formular una propuesta de regresión econométrica; resulta también significativo que se aporte ningún dato, ni público ni privado, de partida sobre el que construir el modelo. Y tampoco se ofrece la más mínima justificación de por qué no se acude a los métodos desarrollados por la ciencia económica o por la práctica jurídica. Y sobre ello, como decimos, el dictamen parte de un dato erróneo, que vicia todo su contenido, pues la decisión no fija porcentaje de sobreprecio alguno.

38. En este estado de cosas, la Sala considera que la demandante no ha realizado esfuerzo alguno para cuantificar el daño, lo que le inhabilita para reclamar la activación de la estimación judicial. Otra decisión supondría caer en un automatismo absoluto, convirtiendo la presunción de daño en una presunción de cuantificación mínima, que nuestra legislación no contempla. Todas las dificultades a las que nos hemos referido para cuantificar el daño en el caso concreto no justifican que no se realice esfuerzo alguno, ni se expliquen las razones por las que se desprecian todos los métodos comúnmente aceptados, y se parta de una afirmación carente de fundamento real, más allá de un dato estadístico que no puede considerarse más que meramente orientativo. Si admitiéramos esta forma de proceder, los esfuerzos de otros demandantes, -en un contexto de litigación en masa-, carecerían de sentido alguno, en la medida en que cualquier pericia, por infundada que fuera, daría derecho automáticamente a activar la estimación judicial con el resultado de una indemnización mínima.

39. Debe hacerse cumplida referencia a las diversas sentencias del Tribunal Supremo de junio de 2023 en relación al cártel de camiones que ha generado una abundante litigación en España. Estas sentencias resuelven, lo que el propio Tribunal ha calificado como reclamaciones de la "primera oleada". Con esta precisión, y teniendo en cuenta que, para este juicio sobre la suficiencia del esfuerzo probatorio, el Tribunal Supremo advierte que debe situarse en el momento en que se presentó la demanda, para no caer en un sesgo retrospectivo, admite en aquellos casos que examina un esfuerzo probatorio mínimo con relación a un informe pericial basado en estudios académicos y estadísticos. Pero, como advierte, porque en dicho momento todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cártel. Hace tiempo que los tribunales de apelación, y ahora también el Tribunal Supremo, consideraron inadecuado el cálculo del sobreprecio del cártel a partir de una extrapolación extraída de informes estadísticos y de metadatos acerca del sobreprecio medio de los cárteles.

40. Es por ello por lo que, actualmente, al afrontar otra oleada de litigación en masa en relación a un cártel de coches, no resulta conveniente, por lo ya expuesto, una interpretación benévola de la actividad probatoria del perjudicado demandante. Cabe recordar la STJ de 16 de febrero de 2023, asunto Tráficos Manuel Ferrer C-312/21, en cuyo apartado 57 expresa que: (..) habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio, si la parte demandante ha hecho uso de ella. En efecto, en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción.

41. En conclusión, el motivo debe ser estimado, lo que determina la estimación del recurso, y la consiguiente desestimación de la demanda, sin necesidad de examinar el resto de motivos de impugnación.

SEXTO.- Costas.

42. La dificultad de fijar un estándar probatorio y la superación del establecido en el llamado cártel de camiones, no exento de dudas, permite acudir a las serias dudas de derecho como excepción a la imposición de costas en primera instancia ( art. 394.1 LEC). Tampoco ha lugar a especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación