Sentencia Civil 303/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 318/2022 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por el apelante D. Nicolas se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 980/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo, que desestimó su pretensión de declaración de abusividad de ciertas cláusulas del contrato en virtud del cual se había dado de alta en la Web con la casa de apuestas demanda, a la par que solicitaba el desbloqueo de su cuenta sin limitaciones, así como al libramiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación de la sentencia que así lo estimase.

2. La sentencia de instancia

Deses timó la pretensión actora al apreciar carencia sobrevenida de objeto porque la cuenta del demandante para la participación en la casa de apuestas, había sido desbloqueada extrajudicialmente el día 21 de diciembre de 2021. Que la cláusula B4.2 del contrato ha sido también actualizada por la empresa a partir del día 10 de abril de 2020, siendo válida y eficaz la cláusula B4.4.

3. El Recurso de Apelación

Solic ita el apelante la revocación de la sentencia habida cuenta de su condición de consumidor y la concurrencia en el contrato de condiciones generales. No se dio ninguna circunstancia de las previstas en el contrato para cerrar su cuenta de usuario, sino solo que por su parte obtenía beneficios y ello no interesaba a la demandada, que utiliza esas cláusulas sin la justificación que las mismas señalan. La demandada utiliza esas cláusulas para que los jugadores que ganan no vuelvan a hacerlo. Debería existir un preaviso como en el caso del contrato de Agencia. Son cláusulas que se reservan a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, que la suspensión o cierre de la cuanta no se puede hacer más que en casos justificados.

4. Oposición al Recurso de Apelación

Hills ide New Media Malta PLC, conocida como bet365 comercialmente, se opone al recurso alegando, que el recurso adolece de un defecto cual es no indicar los pronunciamientos impugnados de la sentencia, su objeto consiste en realizar un análisis abstracto y genérico de la normativa aplicable al caso, aparte de contener alegaciones nuevas nunca hasta entonces formuladas. Ad cautelam solicita la declaración de validez de las cláusulas B.4.2, B.4.3 y B.4.4., las dos primeras permiten suspender o cerrar la cuenta de usuario y la del demandante no lo ha sido y es plenamente operativa. La B.4.4 contempla la posibilidad de resolver el contrato ad nutum, que no ha sido objeto de procedimiento ni ha acontecido, como en los dos casos anteriores.

SEGUNDO.- 5. Del negocio jurídico existente entre las partes: acción ejercitada

Se ejercitaba en la instancia a través de demanda formulada el 11 de noviembre de 2020, en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios, una acción declarativa de la nulidad de varias condiciones generales de contratación on line, contenidas en la cuenta de usuario del actor en una casa de apuestas deportivas con nombre comercial, Bet 365, afirmando que, sin mediar causa, limitó aquella cuenta sufriendo el bloqueo de la misma, sin atender a límites generales para todos los consumidores, sino aplicando limites personales bloqueando a los usuarios que obtienen beneficios y dejando el contrato al arbitrio de una de las partes, en contra del art 33 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, relativo a las Obligaciones del operador en relación con los participantes . En concreto impugna las cláusulas B.4.2, B.4.3 y B.4.4. por abusividad, que son del siguiente tenor:

B.4. Suspensión y cierre del registro de usuario

4.2 bet365 tendrá derecho a SUSPENDER O CERRAR su registro de usuario si: (a) Usted deviene insolvente;

(b) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados (incluido, sin ánimo limitativo, el caso descrito en el párrafo C.1.2). Conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, es posible que, como medida cautelar, suspendamos a cualquier participante que, en nuestra opinión, haya adoptado un comportamiento colusorio o fraudulento o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, hasta que podamos comprobar los hechos. Una vez efectuada la investigación, si tenemos suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ;

(c) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma injusta o ha hecho trampas deliberadamente o se ha aprovechado injustamente de bet365 o de cualquiera de sus clientes, o en caso de que su cuenta se utilice para beneficiar a terceros. Se considerará que usted ha utilizado el Sitio Web de forma injusta, en concreto, sin ánimo limitativo, en caso de que tengamos pruebas suficientes para considerar que ha utilizado o hace uso de cualquier tipo de sistema, software, arbitraje o cualquier otra solución o proceso automatizado dirigido a obtener -de mala fe-un beneficio de nuestros productos, del Sitio Web o de otros usuarios;

(d) la policía, un tribunal o cualquier autoridad normativa se lo requiere a bet365, o en el caso de que bet365 no pueda verificar su identidad, profesión, ingresos u origen de fondos, según requieren expresamente las regulaciones aplicables;

(e) el cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres, o bet365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas sin estar registrado en el RGIAJ o sin solicitar su autoexclusión;

(f) bet365 considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran; o

(g) el registro de usuario se considera inactivo y el saldo de la cuenta de juego es o llega a cero, o se encuentra cerrada de otra forma, según lo estipulado en el párrafo B.5.1 abajo.

4.3 En el caso de que bet365 cierre o suspenda su registro de usuario por alguno de los motivos mencionados previamente en los puntos (a) a (f), usted será responsable de cualquier reclamación, pérdida, daños, costos y gastos incurridos o sufridos por bet365 (en su conjunto, "Reclamaciones"), y deberá indemnizar y restituir a bet365 dichas Reclamaciones. En las circunstancias mencionadas anteriormente en los puntos (a) a (f), bet365 también tendrá derecho a retener parte o toda cantidad que, en otro caso, le habría sido pagada (incluyendo cualquier ganancia, crédito de apuesta o bonificación).

4.4 Cierre voluntario del registro de usuario:

(a) Usted tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento, siempre que su correspondiente cuenta de juego no muestre un saldo acreedor, lo cual puede suceder únicamente en caso de error que será subsanado en cuanto bet365 tenga conocimiento de la incidencia. El cliente deberá ponerse en contacto con nosotros para solicitar el cierre de su registro de usuario, en cuyo caso le enviaremos el saldo de su cuenta de juego mediante un método de pago determinado por nosotros. Podemos exigirle que aporte prueba que acredite su identidad antes de enviarle los fondos.

(b) Conforme al artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, bet365 tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento dándole a usted un preaviso razonable de 14 días."

6. Se argumentaba en la demanda que según estas cláusulas, el operador de juego podrá en cualquier momento, de forma unilateral y arbitraria, rechazar la totalidad o parte de las apuestas realizadas por los usuarios, poniendo restricciones a sus tamaños o no dejándoles realizar apuestas, así como cerrar, bloquear o restringir el acceso a la cuenta de usuario, en cualquier momento y por cualquier motivo. La operativa habitual es limitar el acceso a las apuestas y posteriormente cerrar la cuenta SIN CAUSA ALGUNA. Además, porque vincula la determinación a la voluntad del empresario, ya que la demandada a su absoluta discreción puede denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción. y además se reserva el derecho de modificar las condiciones o cancelar cualquier oferta en cualquier momento. Por tanto, la cláusula mencionada genera en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante y contrario a la buena fe, la cláusula es abusiva y por tanto nula ex art. 83 TRLGDCU, debiendo tenerse por no puesta, como si nunca hubiera existido. La cláusula enjuiciada, en abstracto, es abusiva. En primer lugar, en virtud del artículo 85.3 TRLGDCU por reservar "a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato", porque aunque la cláusula refleje un motivo que faculta a la casa de apuestas a modificar o anular unilateralmente la apuesta, esta causa no es válida, porque todo el negocio jurídico quedaría relegado a un estado de incertidumbre que perjudicaría únicamente al jugador.

7. El art. 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, dispone lo siguiente: «El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego».

8. Se concretaban los pedimentos del suplico de la demanda en los siguientes:

1.-La nulidad y tenerse por no puestas las estipulaciones señaladas en los hechos de la demanda principal así como la establecida en este escrito, conforme a los razonamientos expuestos.

2.-El iminar/suprimir la mercantil demandada las citadas cláusulas del contrato u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarla en lo sucesivo.

3.-Se proceda a dejar de nuevo la cuenta de usuario de mi defendida con carácter general y permanente SIN LIMITACIONES, de tal forma que pueda usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios. Tampoco pueda CERRARSE LA CUENTA sin justificación alguna. Todo ello para que mi mandante pueda seguir accediendo a su cuenta en para realizar las apuestas pertinentes como cualquier consumidor

4.-Se proceda al libramiento de mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, según lo previsto por el artículo 22 LCGC.

TERCERO.- 9. Pedimento 3 de la demanda: .-Se proceda a dejar de nuevo la cuenta de usuario de mi defendida con carácter general y permanente SIN LIMITACIONES, de tal forma que pueda usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios. Tampoco pueda CERRARSE LA CUENTA sin justificación alguna. Todo ello para que mi mandante pueda seguir accediendo a su cuenta en para realizar las apuestas pertinentes como cualquier consumidor

La demanda se formuló el 11 de noviembre de 2020, emplazada la demandada el 3 de diciembre siguiente, HNMM procedió en fecha 21 de diciembre de 2020 al desbloqueo y deslimitación de la cuenta del demandante-según se solicita en el escrito de demanda-, por lo que la acción que se ejercita, según se dijo al contestar a la demanda y se reitera en el recurso, la parte actora carece de interés legítimo por carencia sobrevenida de objeto, si bien, con la consideración que así ha sido en tanto ello tuvo lugar después del emplazamiento.

10. Bien, es lo cierto que ello no es así, y no lo es porque la sentencia debe resolver la situación existente al momento de interposición de la demanda y constitución de la litis, sin atender a cambios posteriores como resulta de los artículos 410, 411 y 413 LEC.Y en el supuesto, al momento de interponerse la demanda rectora del presente procedimiento, las condiciones aplicables eran las que valora la sentencia y en base a las cuales bloqueó o restringió la cuenta del actor . El artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que " No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa".

11. Para analizar adecuadamente el fondo del recurso lo primero advertir que aunque adolece de la debida claridad, debe quedar circunscrito a la petición de declaración de nulidad de las tres clausulas controvertidas, en los términos resaltados en el fundamento primero de la presente, pues aunque el recurrente también alude a que la resolución de instancia desestima sus pretensiones en cuanto a carencia sobrevenida de objeto, nada se alega cuando se motiva y razona las diversas causas de recurso, que se centran en la alegacion de nulidad genérica de las cláusulas. Luego, en línea de principio ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur", pero como quiera que efectivamente - y lo hace notar la parte apelada- la apelante no cuestiona ni impugna expresamente ex art. 458 de la LEC, dicho pronunciamiento de la sentencia, por lo que nos vemos en la tesitura de desatender esa genérica pretensión del recurso, puesto que de forma clara, si así se hiciera, la presente resolución incurriría en una evidente incongruencia al modificar un pedimento que ha sido consentido.

CUARTO.- 12. a)La nulidad y tenerse por no puestas las estipulaciones señaladas en los hechos de la demanda principal así como la establecida en este escrito, conforme a los razonamientos expuestos; b)Eliminar/suprimir la mercantil demandada la citadas cláusulas del contrato u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarla en lo sucesivo.

Se ciñe la petición de nulidad a las cláusulas B. 4.2, B.4.3 y B.4.4. de las condiciones generales transcritas más arriba. Frente a ello, nuevamente la demandada afirma que debe tenerse en cuenta que el escrito de demanda se interpuso por la parte actora a principios del mes de septiembre de 2020. Es cierto que el demandante cita la actual redacción de tres cláusulas muy concretas y muy diferentes de los actuales términos y condiciones de bet365, la cláusula B.4.2., B.4.3 y la cláusula B.4.4., pero alega para justificar su supuesta abusividad sentencias, anteriores a la actual redacción del referido clausulado de las Condiciones Generales dewww.bet365.es, y que, precisamente, declararon la abusividad de unas cláusulas que ya no están vigentes en el contrato con el demandante de los Términos y Condiciones de www.bet365.es, y que nada tienen que ver con la cláusula B.4.4.

13. Alude la demandada a la novación que entró en vigor el 18 de diciembre de 2019 y una nueva versión con efectos desde el 31 de enero de 2020. Ambas actualizaciones de los términos y condiciones traen motivo de la necesidad de adaptar dichas condiciones generales a nuevas directrices de la Dirección General de Ordenación del Juego publicadas el 12 de diciembre de 2019. Más recientemente, los términos y condiciones de www.bet365.eshan sido actualizados en fecha 10 de abril de 2020, no habiendo afectado dicha modificación a la redacción anterior (de diciembre de 2019 y enero de 2020) de las cláusulas señaladas de adverso. Es decir, con razón de la referida resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego, HNMM se vio obligada a modificar sus términos y condiciones para todos sus usuarios en España incluso con anterioridad a la interposición de contrario el escrito de demanda.

14. No obstante, hemos constatado que las Condiciones generales aludidas en cuanto a su nulidad en la demanda son precisamente aquellas que entraron en vigor el 31 de enero de 2020.

15. Sí resulta oportuno recordar lo resuelto por el Tribunal Supremo en STS de 06 de marzo de 2020, que para abordar la eventual nulidad de las cláusulas, condiciones generales de las casas de apuestas deportivas pone el acento en que tales cláusulas no pueden estar redactadas en forma tan amplia que confiera una arbitrariedad excesiva a la empresa, que comporte que, en la práctica, quede el cumplimiento del contrato a su arbitrio y, por otro lado, que deberían objetivarse las razones que lleven a la anulación (en aquel caso) lo que es extrapolable a cualesquiera tipo de restricciones y entre otras a la facultad de cerrar o restringir la cuenta del usuario para la realización de apuestas.

16. El artículo 33.2 del RD 1614/2011 y el artículo 85.4 TRLGDCU establecen que: "2. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego". El párrafo segundo del artículo 85.4 TRLGDCU que excluye de la catalogación como abusivas las cláusulas que prevean la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves.

17. Lo que consagra la cláusula B.4.2. es el derecho del operador a cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente pero no en cualquier momento o por cualquier motivo, esto es, a su libre albedrío, sino que objetiva las causas en las mismas que el art. 33.2 del RD 1614/2011; y en cuanto a la B.4.4. no encontramos rastro alguno de abusividad si es que el jugador puede desistir en cualquier momento y a la plataforma se le exige preaviso de 14 días que parece a la Sala un plazo razonable. En igual sentido la SAP Valencia de 22/12/22 indica que " Respecto esta cláusula que establece la posibilidad de resolver el contrato con un plazo de preaviso, se ha declarado su validez en varias resoluciones, entre ellas, y muy reciente, Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2022 (rollo 246/2022 ), que confirma la sentencia desestimatoria de primera instancia. Como expresamos en ella:

" Esta facultad, vinculada a las normas generales de resolución previstas en el Código Civil es bilateral, de modo que no cabe hablar de cláusula abusiva , ni de desequilibrio del demandante. La doctrina viene a admitir el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado sin que ello contradiga el artículo 1256 CC , y así lo ha reconocido la jurisprudencia ( STS de 11 de enero de 1984 y 19 de diciembre de 1985 ) y viene a ratificar la sentencia del TS de 16 de Noviembre de 2016 , invocada por la propia parte apelada, a la que anteriormente ya nos hemos referido ".

18. Igualmente, la SAP Asturias, Sec. 6ª, de 20 de junio de 2022) con cita de la STS de 9 de junio de 2020 u otra de la misma Sección de 25 de abril de 2022 y la SAP Asturias, Sec. 4ª, de 16 de junio de 2022 con cita de otra anterior de 27 de enero de 2022, que va más allá y establece:

"(...) en sentencias como la de 16 de noviembre de 2016 que, con cita de otras varias, recuerda que en los "supuestos de duración indeterminada las relaciones contractuales obligatorias creadas son válidas, pero conforme a nuestra tradición jurídica, doctrina científica y decir del Código Civil [...] resulta que hay que admitir la imposibilidad de reputarlas perpetuas [...] por lo que le asiste a los contratantes facultad de liberación de las mismas, mediante su receso, producido por resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya que las partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas. Ese condicionante a parámetros de la buena fe se encuentra estrechamente relacionado con figura del preaviso, como término o plazo suspensivo de eficacia, para evitar una determinación por sorpresa de la relación, pudiendo la contraparte tomar medidas que protejan sus intereses." Añade que la falta de ese preaviso no obsta a la extinción del vínculo, aunque puede dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios, y afirma, en fin que "la doctrina sienta que el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado no contradice el artículo 1256 CC y así lo ha reconocido la jurisprudencia ".

19. Podría suscitar alguna duda la cláusula 4.2.f (bet365 considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran), pero en realidad se está refiriendo al supuesto de insolvencia o de incumplimiento de la normativa ad hoc para hacer la apuesta, por lo que no resulta oscura o imprecisa, y como dice la SAP de Baleares, "Cie rtamente, la cláusula f) no añade nada nuevo a los supuestos anteriormente detallados, que por sí mismas son causas justificadas para la exclusión del usuario de la plataforma de juego (algunas de ellas lo son por exigencia normativa, dado que se trata de un contrato fuertemente normativizado -Ley 13/2011- otras se incluyen por la operadora). Sin embargo, es cierto que se añade la expresión "sea probable que ocurran" en el sentido de que no basta que hayan ocurrido sino que haya una "probabilidad". En la medida que dicha probabilidad sea una mera sospecha, que habilita a la empresa a excluir a usuarios sin causa determinada, si cabe considerar que estamos ante una cláus ula abusiva , dado que aun cuando se trate de un contrato aleatorio o de azar, parte de un equilibrio negocial entre las partes, de manera que todas aceptan de antemano las reglas del juego, pero sin que las mismas se puedan dejar a la interpretación o arbitrio exclusivo de una de las partes contrates, como sucede en el presente caso: cuando la empresa considera que no le interesa un jugador, sin poder acreditar un incumplimiento o comportamiento irregular, lo excluye." Ahora bien, esta Sala entiende habrá de ser en el caso concreto, una vez aplicada la cláusula en el que se pueda averiguar si la motivación de la suspensión de la cuenta por parte de la empresa, se justificaba de manera "probable", pero no como causa de suspensión genérica merece la declaración de nulidad.

20. En realidad, la lectura del recurso revela que se están formulando una serie de alegaciones de abusividad de la cláusula B.4 (en sus diversos números y letras) en su totalidad de forma genérica y sin concretar puntos o aspectos con una motivación o argumento sólido, salvo en el B.4.4. que es un poco más explícito. Así consideramos que el recurso de apelación formulado es confuso y deriva la segunda instancia a unos cauces que no se incluyen o deducen de la demanda, ceñida a la cláusula en sí más que a las consecuencias de su aplicación en el caso concreto o regular cumplimiento de lo previsto en las Condiciones generales, que es cosa distinta y distante de lo anterior; esto es, en su escrito de recurso se refiere a la ausencia de causa justificativa para la adopción de la suspensión y el incumplimiento en el procedimiento para acreditar la concurrencia de causa con relación a la cláusula B.4.2, se repite e insiste en que suspendieron su cuenta de usuario porque ganaba dinero en las apuestas, luego no estaba justificada la suspensión adoptada, pero sin impugnar realmente la declaración de validez de la misma, que era verdaderamente la causa de pedir inicial, inmodificable en la fase de recurso. La anterior circunstancia conlleva la desestimación del Recurso.

QUINTO.- 21. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey