Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 245 de 18 de Octubre de 2000

Fundamentos

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, a dieciocho de Octubre de dos mil. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta ciudad, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados Don Hipólito Hermida Cebreiro (Presidente), Don Antonio Berengua Mosquera y la Magistrada Suplente Doña Carmen Bóveda Soto, ha visto en segunda instancia los autos de Juicio de Ejecutivo, seguidos con el núm. 885/99 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Vigo a instancia de, CAJA Y BANCO S.A., representada en esta instancia por el procurador D. Pedro Antonio López López y asistido del letrado D. Jose Luis Martínez-Paul Dominguez contra D. FRANCISCO, representado en esta instancia por el procurador D. Senen Soto Santiago y asistido del letrado D. Manuel Miguez Senra y contra D. LUIS ALBERTO, quien no compareció en esta instancia, sobre reclamación de cantidad como consecuencia del recurso de apelación formulado por la entidad demandante, CAJA Y BANCO, S.A. (ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 245/99).

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y,

PRIMERO.- En el referido juicio, por la entidad, CAJA Y BANCO, S.A. se dictó con fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y nueve sentencia cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo mandar y mando seguir adelante la ejecución instada contra D. Luis Alberto, fijando en 12.000.000 ptas. la cantidad que ha de ser abonada a, Caja y Banco, S.A., más los intereses devengados por dicha suma desde el 16 de septiembre de 1998, al tipo pactado con imposición de costas a dicho demandado. No ha lugar a pronunciar sentencia de remate respecto a D. Francisco, condenando a la entidad actora al pago de las costas...".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido en ambos efectos, por lo que previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, para la sustanciación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose personado en tiempo y forma las partes a excepción de D. Luis Alberto, se acordó dar traslado de los autos a las mismas para instrucción de sus Abogados así como al Magistrado Ponente y una vez evacuados dichos traslados, se señalo fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día 17 de octubre del actual, con asistencia de procurador Sr. López López, que, en representación de la parte apelante, interesó la revocación de la sentencia apelada. (Presentando "nota"); y del procurador Sr. Soto Santiago, que representando al apelado , interesó la confirmación de la sentencia; (presentando "nota").

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se observaron las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio Berengua Mosquera.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación de la entidad, CAJA BANCO, S.A., se centra en la discusión de los argumentos de la sentencia de instancia que concluye con el pronunciamiento de no haber lugar a dictar sentencia de remate respecto del demandado D. Francisco, condenando a la entidad actora al pago de las costas procesales, de manera que el recurso se basa en la inviabilidad de los fundamentos octavo y noveno que sustancialmente sirvieron para aquel pronunciamiento.

SEGUNDO.- Hay que comenzar por decir que tiene razón la parte apelante con la distinción que hace entre la liquidez y certeza de la deuda, pues es aplicable a la sentencia apelada que en su fundamento noveno sostiene "que la cantidad que se reclama en los presentes autos no puede ser tenida por liquida" argumentando "que no se ha acreditado ni siquiera mínimamente que CEl hubiera entregado un efecto por importe de 1.239.154 ptas. al banco", porque es evidente que el supuesto que trata de liquidez es de pluspetición pues se refiere a cantidad que entiende no adeudada y además este tratamiento se traduce en el Fallo contradictoriamente porque el fallo lo tiene en cuenta sólo para el cofiador y no para el otro demandado en situación de rebeldía, cuando es los cierto que ambos aparecen obligados solidariamente y no están destacadas sus respectivas posiciones.

TERCERO.- Tampoco puede entenderse, de que a pesar de decir liquidez quería decir exceso de pluspetición porque ésta última es la excepción del artículo 1466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que necesariamente tenía que ser alegada por el demandado en el escrito de oposición que precluye el trámite procesal para su introducción y no alegada por el demandado, de forma que el argumento de la sentencia apelada carece de consistencia para el pronunciamiento de no dictar sentencia de remate.

CUARTO.- Por lo expuesto, la estimación del recurso no solo proviene de la argumentación negativa de eliminación de los fundamentos de la sentencia apelada, sino también y esencialmente por el propio clausulado de la póliza núm. 26 que ampara la cuenta especial de crédito, pues en efecto, la discusión sobre la presentación o no de las letras de cambio debe obtener la respuesta de la cláusula sobre el ejercicio de la acción ejecutiva, de manera que su exigencia viene determinada en el caso de que la aportación de las letras de cambio, pagarés o efectos en general sea necesaria para la acción ejecutiva, y en el presente caso de la lectura de la cláusula décima se desprende que sólo se exige la certificación de conformidad con el asiento del libro registro y la certificación del saldo y liquidación de la deuda practicada en la forma pactada por las partes, de acuerdo con el núm. 6 del artículo 1429 y con el artículo 1435 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de manera que no es necesaria la aportación de los efectos.

QUINTO.- Por demás, se aprecia que a) la entidad demandante no tiene porque reintegrar los efectos descontados sin que medie el reintegro por parte de la entidad descontaría como corresponde a la reciprocidad de las obligaciones contraidas, b) los intereses fueron liquidados de acuerdo con lo pactado por las partes en la cláusula séptima del contrato, pues los intereses se liquidaron mediante la fórmula del interés simple sobre el saldo pendiente de reembolso en cada periodo de liquidación y su liquidez resulta de la certificación del Corredor de Comercio y c) el saldo deudor debe ponerse en relación con la naturaleza de la cuenta de crédito y que se determina por la liquidación de capital e intereses al cierre y por consiguiente la prescripción opera en este caso de acuerdo con el artículo 1964 del Código Civil, y por consiguiente se rechaza la oposición del deudor y debe prosperar la acción ejecutiva de la entidad demandante.

SEXTO.- Al acogerse el recurso de apelación se revoca en parte la sentencia apelada, y se pronuncia sentencia de remite contra el demandado Don Francisco, con imposición al mismo de las costas de la primera instancia de acuerdo con el artículo 1474 en relación con el núm. 1 del artículo 1473 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso

FALLAMOS

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia dictada el 10 de marzo de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo en autos de juicio ejecutivo núm. 885/99 a que se contrae el presente rollo de apelación núm. 245/99 y en consecuencia se manda seguir adelante la ejecución instancia contra Don FRANCISCO, fijando en 12.000.000 ptas. (doce millones de pesetas) la cantidad que ha de ser abonada a, CAJA Y BANCO, S.A., con más los intereses de dicha suma al tiplo pacto y costas de la primera instancia, y se confirma en todo lo demás la sentencia apelada y no se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia.