Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 399/2002 de 29 de Octubre de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00399/2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 120 /2002

Asunto: MENOR CUANTIA 253/00

Jdo. procedencia: PONTEAREAS 2

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados:

DON MANUEL ALMENAR BELENGUER

DON JULIO C. PICATOSTE BOBILLO

DOÑA MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 399

En PONTEVEDRA, a veintinueve de Octubre de dos mil dos.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MENOR CUANTIA 253 /2000, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo 120 /2002, en los que aparece como parte apelante-demandante DON Luis Manuel , y como apelado-demandado DON Gregorio , sobre menor cuantía, y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Ponteareas, con fecha 25 de marzo de 2002, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Manuel , representado procesalmente por la Procuradora Sra. Saborido Ledo, contra D. Gregorio , representado procesalmente por el Procurador Sr. Varela García Ramos, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimientos de la demanda, condenando al demandante al abono de las costas causadas en el presente proceso."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por Don Luis Manuel , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 23 de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por el apelante D. Luis Manuel se solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Ponteareas alegando que ostenta la titularidad por el sur del edificio en el que es propietario de un local sin que el demandado ostente derecho alguno de paso.

A esta pretensión se opone el demandado que alega la falta de legitimación activa del actor, así como que el edificio en cuestión no ostenta la titularidad de la franja de terreno sobre la que pretende el paso porque es de titularidad pública.

SEGUNDO.- No pueda negársele la legitimación al demandante para el ejercicio de la acción en cuanto comunero del edificio Plaza ya que comparece en autos en tal condición y así lo acredita con la copia de la escritura de adquisición de su inmueble que acompaña a su demanda toda vez que se presume la ganancialidad en el Art. 1361 del C. Civil, y cualquiera de los comuneros podrá ejercitar acciones en beneficio de la comunidad. Aunque el Art. 16 de la LPH atribuye la representación de la comunidad en régimen de propiedad horizontal al presidente es lo cierto que a esa declaración legal no puede atribuirse un carácter absoluto que excluya la legitimación de los propietarios singulares de los pisos y locales que también forman parte de aquélla e incluso pueden ser directamente afectados; y así cada propietario puede ejercitar las acciones pertinentes para defender en caso de pasividad e incluso de oposición del Presidente el interés, que ha de estar jurídicamente protegido, de su participación indivisa en los elementos comunes ya que el disfrute de lo que le es privativo requiere necesariamente la utilización de los elementos comunes. Así se ha reconocido desde las viejas STS de 28 de abril de 1966, 23 de abril de 1970 o 28 de junio de 1973 o la de 12 de febrero de 1986 hasta la época actual con fundamento en los Art. 392 y ss del C.Civil, en cuyo caso la sentencia a su favor aprovechará a sus compañeros sin que les perjudique la adversa.

En cuanto a la acción acumulada, la Negatoria de Servidumbre, la actora habrá de demostrar cumplidamente la propiedad del terreno sobre el que pretende negar el paso, e incumbiendo a los demandados la prueba del derecho real que pretenden ostentar. Constituye Jurisprudencia reiterada que el actor sólo ha de probar su derecho de propiedad y al demandado la de demostrar la existencia de la servidumbre, STS de 19 de Junio de 1978, 12 de Mayo de 1981 o de 26 de Mayo de 1993. Conforme a lo dispuesto en el art 609 del C. Civil la propiedad y demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por donación y por la consecuencia de ciertos contratos acompañados de la tradición.

TERCERO.- De las diligencias de prueba practicadas en los presentes autos se deduce: a) que por escritura de 12 de noviembre de 1980 el actor y su esposa adquieren el local n° NUM000 de la Propiedad horizontal en el edificio de litis que linda izquierda entrando con calle en proyecto; b) que en la escritura de División Horizontal del edificio Plaza de 17 de enero de 1980 expresamente se hace constar que en la finca al nombramiento de Juan Alberto tiene una superficie aproximada de trescientos setenta y dos metros cuadrados. Linda: Este, o frente en línea de quince metros con ochenta centímetros, calle Gabino Bugallal; Oeste, o fondo, en línea de quince metros ochenta centímetros, finca de los señores Constantino y Carlos Alberto ; Norte o derecha entrando, resto de la finca matriz; y Sur, o izquierda, calle en proyecto en línea de veintiún con sesenta centímetros". Igualmente en el punto II de la Obra nueva se describe el edificio y se especifica que "Ocupa toda la superficie del solar y conserva sus mismos linderos". C) el demandado confiesa al folio 90 que el paso de litis es una acera, que inicialmente dirigió unas cartas a la familia Octavio porque le dijeron que eran los propietarios de la acera, pero que se demostró que no eran los propietarios. El actor al folio 116 confiesa que el local que se atribuye linda por la izquierda entrando con la calle en proyecto, sita en el lateral derecho de la plaza de abastos; d) el testigo D. Hugo declara al folio 121 que fue concejal en el Concello hasta hacía dos años y que la zona de litis fue siempre de acera pública que rodea todo el edificio y que de la limpieza de la misma se ocupa el Ayuntamiento. Que el constructor del edificio tuvo que hacer la acera al construir el edificio. Otros dos testigos declaran que la zona ha sido de uso público.

CUARTO.- La parte actora ha de acreditar el Justo Titulo y la Tradición, que por tal debe entender el acto o negocio que justifica y legitima la posesión en concepto de dueño, porque legalmente puede determinar la adquisición. El justo título no sólo ha de tener el significado de traslativo o constitutivo, sino producirse en concreto con tal carácter a través, en su caso, del preciso complemento de la tradición. Aunque en concreto el título no pueda dar lugar a tal consecuencia eficaz por existir algún defecto o vicio originario falta de titularidad o de poder de disposición del transmitente que afecte a la facultad de disponer, este defecto se supera a través de la usucapión, puesto que para subsanar esta clase de defectos es precisamente para lo que las leyes has establecido la prescripción. (STS de 30-3-1943 que han seguido las STS de 12-6-56 o 10-5-75).

Pues bien, resulta meridiano que el edificio de litis linda por el sur o izquierda entrando con calle en Proyecto y así figura tanto en la escritura de división horizontal como en la escritura de adquisición del local n° NUM000 propiedad del demandante y su esposa, resulta meridiano que si el edificio "linda con" la calle en proyecto (ni siquiera menciona que lo haga con "resto solar no edificable"), que todo él ha sido construido ocupando toda la superficie del solar y conservando sus mismos linderos, el espacio entre medias que pueda existir entre la fachada del inmueble y la calle que es en realidad la franja litigiosa no es de la titularidad de los comuneros en cuyo beneficio se actúa. No es óbice a lo anterior que hubiera habido negociaciones previas al pleito, sobre todo si el actor afirmó ser la zona en litigio de la titularidad comunitaria, ni tampoco que hubiera sido adoquinada la misma por el constructor del edificio pues las más de las veces la concesión de la licencia queda supeditada al acondicionamiento de los accesos y cesiones urbanísticas. En cualquier caso lo que se afirma no es una u otra titularidad dominical sino que no se ha acreditado que lo sea de la comunidad demandante, por más que los pisos superiores vuelen sobre el mismo porque en este caso lo único que se está ejercitando es un aprovechamiento consentido por la licencia y la norma urbanística correspondiente.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas la pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Luis Manuel representado por la Procuradora Dª Begoña Saborido Ledo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Ponteareas la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados que componen esta Sala