Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 401/2002 de 29 de Octubre de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00401/2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 67 /2002

Asunto: DIVORCIO 344/99

Jdo. procedencia: CANGAS 1

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JULIO C. PICATOSTE BOBILLO

DOÑA MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

DON CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUM. 401

En PONTEVEDRA, a veintinueve de Octubre de dos mil dos.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 344 /1999, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo 67 /2002 , en los que aparece como parte apelante-demandante DOÑA Alejandra , y como apelado-demandado DON Jose Antonio , y el MINISTERIO FISCAL como impugnante, sobre divorcio, y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./ Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Cangas, con fecha 19 de julio de 2001, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sra. Enríquez Lolo en nombre y representación de Doña Alejandra contra Don Jose Antonio que compareció representado por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira y estimando en parte la reconvención formulada por D. Jose Antonio contra Dª. Alejandra debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges expresados, con los efectos inherentes a tal declaración, determinando como efectos del divorcio los siguientes pronunciamientos, los cuales podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción: 1. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio Chistian al padre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2. Se establece el siguientes régimen de visitas a favor de la madre: -Sábados y domingos, alternativamente, es decir, cada quince días, el hijo permanecerá con la madre desde las 10:00 horas del sábado hasta las 22:00 horas del domingo, debiendo comunicar con antelación de al menos tres días. -Los martes y jueves de cada semana, la madre recogerá al hijo a las 17:00 horas y lo reintegrará a las 20:00 horas en el domicilio paterno, sin interferir en las obligaciones escolares del menor. -En los períodos de vacaciones corresponderá a la madre la mitad, o se, de Noche Buena a Noche Vieja, el primer año, y de año nuevo al día de Reyes el segundo año, y así sucesivamente; la mitad de los días y de Semana Santa. Durante el verano tendrá derecho a tener al menor en su compañía un mes, el que mejor se ajuste a su período de vacaciones, debiendo comunicarlo con al menos quince días de antelación. -Si por circunstancias especiales y puntuales alguno de los cónyuges no pudiera cumplir el horario de visitas fijado en este convenio, habrá de comunicarlo al otro cónyuge con antelación para impedir esperar inútiles, pudiéndose compensar esos días con otros que de común acuerdo y libremente decidan. -Este régimen de visitas se llevará a cabo con la mayor flexibilidad posible por parte de los padres, atendiendo siempre al interés prioritario del hijo, de forma que la separación de los cónyuges incida lo menos posible sobre la personalidad del mismo. 3. Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales existente entre los cónyuges constante constante matrimonio. Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por doña Alejandra , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 24 de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por la apelante Dª Alejandra se solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Cangas a fin de que se entregue la guarda y custodia del hija menor a la misma así como que se establezca una pensión alimenticia de sesenta mil pesetas más gastos extraordinarios.

A esta pretensión se opone el apelado D. Jose Antonio alegando que solicita la confirmación de la sentencia de instancia manteniendo en su favor la atribución de la guardia y custodia del hijo menor habida cuenta del deseo expresado por este así como porque reúne en su hogar todos los requisitos de índole económica y afectiva para mantenerle a su lado.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia alegando que la opinión vertida por el hijo menor se prestó hace casi dos años cuando no aceptaba la separación de sus padres e idealizaba al mismo. La profesión del padre le hace pasar muchos días fuera de casa y sin contacto directo con el hijo, entiende que debe mantenerse la custodia de la madre y que el padre satisfaga una pensión de 45.000 pesetas.

SEGUNDO.- Se impugna como primer pronunciamiento de la sentencia de instancia la atribución de la guardia y custodia del menor Carlos Antonio al demandado, hoy apelado en el curso de este procedimiento, petición a la que también se adhiere el Ministerio Público fundándose para ello la resolución en la estabilidad del hogar paterno así como la voluntad del menor expresada a presencia judicial.

La Convención sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de N. U. El 20 de noviembre de 1989 reconoce el derecho del niño a ser escuchado en todo procedimiento que le afecte; en sintonía con ello así se recoge por el Art. 92 del C.Civil y el actual Art. 770.4 de la LEC, si bien ya aquélla norma establecía que deberá tenerse en cuenta la edad y madurez, o "el juicio" que ostentaren. En trance de examinar el problema básico de atribuir la guarda y custodia del referido hijo menor de edad a uno o a otro litigante, hay que partir de la base de buscar únicamente el interés prevalente del hijo, no el de los padres. Hay que adoptar la decisión que mejor contribuya a su equilibrio psicológico, ya bastante perturbado por la separación de los padres y los dilatados procesos judiciales de separación matrimonial y divorcio. Supone la tesis del Código civil que no es el deseo del menor el que va a determinar la situación de guarda y custodia del mismo sino el beneficio que se considere, si bien para llegar a comprobar qué situación es la más beneficiosa, el Código civil no desdeña la opinión del propio menor. En relación a la primera cuestión planteada, se ha de tener presente que en atención a la salvaguarda del principio de "favor filia", y a los efectos de fijación de sistemas de custodia excluyentes en relación al hijo menor común habrá de atenderse a criterios tales como capacitación al efecto de los progenitores, situación personal y laboral de los mismos a los efectos de evaluar la posibilidad de dedicación y atención a los hijos y todo ello a los efectos de garantizar, en las mejores condiciones posibles, el desarrollo físico y psicológico de los menor, etc.

El supuesto presente exige determinar qué situación es más beneficiosa para D. Carlos Antonio , si que la custodia la ostente su madre o, por el contrario, siga su padre en su ejercicio. De las diligencias de prueba practicadas en los presentes autos se deduce que: a) Carlos Antonio nació el 13 de enero de 1992 y cuenta en la actualidad con diez años de edad; b) que D. Jose Antonio trabaja para la empresa Monteventoso, SA. desempeñando la categoría de engrasador, trabajando embarcado y percibiendo unos ingresos superiores a 200.000 pesetas; c) la relación de los padres llevó a que la esposa le denunciase el día 11 de octubre de 1999 por injurias según obra al folio 15 a medio de copia de denuncia; d) la unidad de Salud Mental dependiente del Xeral Cíes al folio 62 informa que al menor en el año 2000 le había afectado la separación de sus padres en septiembre de 1999 pero que evolucionaba favorablemente desde la idealización del padre culpando a la madre de la separación. Que el padre tiene una nueva pareja sin que a fecha 4 de abril de 2000 el menor presente ningún tipo de psicopatología que justifique un tratamiento siendo más abordable, comunicativo y muy cariñoso y obediente con su madre; en el Expediente tramitado por la Consellería de Familia al folio 173 el menor contando 8 años- expresó que su madre le pega y su padre no por lo que se quiere ir a vivir con él e) al folio 63 obra un informe del ISM de conformidad con el que a fecha 24 de mayo de 1996 el demandado se hallaba a tratamiento rehabilitador de drogodependencia; f) D. Jose Antonio declara al folio 99 que es maestro engrasador y que sólo está en tierra una semana cada dos meses sin que su situación laboral haya cambiado ocupándose Dª Alejandra del menor. Que su hijo está mal está triste y que desea convivir con él porque siempre está en casa solo con sus abuelos; al folio 128 manifiesta que a fecha 27 de septiembre de 2000 está en el paro cobrando noventa y cinco mil pesetas g) al folio 103 obra una nómina del demandado de fecha 4 de noviembre de 1998 por importe de 691.488 pesetas de noviembre a enero de 1999; 453.927 pesetas de enero a abril de 1999, 190.350 de mayo y junio de 1999, 291.209 de junio y julio, agosto y septiembre 291.209, octubre y noviembre 361.411 pesetas; 300.330 pesetas enero a febrero. Posteriormente y al folio 112 obra una solicitud de paro desde el mes de abril de 2000; su empresario declara al folio 119 que su sueldo venían siendo unas cinco mil pesetas diarias hasta el que el 20 de abril de 2000 dejó de trabajar con ellos; por certificación de la vida laboral del demandado al folio 234 se constata que con posterioridad a aquélla baja laboral trabajó para Gregorio de el 3 de marzo de 2001 hasta el 31 de marzo del mismo mes; que en la actualidad trabaja para Marjos Marín SL: desde el 1 de abril de 2001 con una base de cotización de 183.000 pesetas. H)Hasta el 30 de mayo de 1996 con evolución favorable, aunque abandonó el tratamiento, por drogodependencia.i) Dª Alejandra declara en confesión que su esposo embarcaba dos meses seguidos y que ahora está en tierra pero ignora el motivo, ahora tiene una prestación por desempleo. Su hijo mantiene buenas relaciones con su padre y con la compañera de esta, y a veces le pide más tiempo para estar con su padre. Mientras ella trabaja el niño hasta septiembre se quedaba con sus abuelos, ahora no está trabajando y los gastos del niño son a cuenta de sus padres; j) la profesora del colegio del menor al folio 155 declara que es un niño completamente normal. K) el menor interrogado por este Tribunal como diligencia final declara que las relaciones con su madre son buenas, también con el padre al que hace muchos meses que no ve porque estaba en el mar, y que desea estar con su padre cuando éste permanezca en tierra.

A la vista de lo actuado y partiendo de las consideraciones que habíamos más arriba parece más conveniente que el hijo menor permanezca como hasta ahora al lado de su madre, fundamentalmente atendiendo a que el padre, por su profesión pasa la mayor parte de su tiempo fuera de casa, que el niño ha limado las asperezas que le vinculaban a su madre a la que atribuía ser la causante de la separación y que no encuentra la Sala ningún argumento de conveniencia y bienestar del hijo que aconsejen el separarla de ella, en otro caso la convivencia y formación integral del niño no puede decirse que se deje en manos de uno de sus progenitores sino de un tercero que sería quien habitualmente permanecerá con el mismo. Así lo ha manifestado el mismo a presencia de este Tribunal, y sin perjuicio de que se adopte un régimen de visitas flexible habida cuenta de los períodos de descanso del padre en consonancia con la actividad escolar del hijo a fin de que pueda mantener un fluido contacto con el mismo.

TERCERO.- Los arts. 91, 92, 94 y 116 CC, reconocen el derecho de progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, y encomiendan a la Autoridad Judicial, en defecto de acuerdo de los padres, la adopción de las medidas y régimen de visitas y comunicación con aquéllos mediante la fijación del tiempo, modo y lugar del ejercicio de ese derecho, teniendo presente siempre que en esta materia el interés prevalente es el de los hijos.

El régimen de visitas no sólo es un derecho del padre a tener al hijo en su compañía, y colaborar en su formación, sino que es esencialmente un derecho del hijo a mantener un contacto eficaz, adecuado e intenso con ambos progenitores. En orden al régimen de visitas, atendiendo a los periodos que el padre reside en la localidad de Cangas, una semana cada dos meses se reconoce el derecho a tenerle en su compañía al menos esa estancia en tierra, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano procurando que adaptarse a la situación en cuanto a estos períodos de la permanencia en tierra de este progenitor así como a sus vacaciones siempre que éste se encuentre en tierra.

CUARTO.- Con respecto a la pensión alimenticia que habrá de satisfacer el apelado para su hijo José (art. 93 CC ), teniendo en cuenta la capacidad patrimonial de los cónyuges y necesidades materiales de toda índole de un menor de diez años, debemos establecer la pensión alimenticia por importe de 45.000 pesetas o 270 Euros mensuales y para ello tenemos en cuenta que el padre trabaja embarcado con una base de cotización de 183.000 pesetas mensuales que no ha sido capaz de contradecir puesto que lo fácil hubiera sido pedir un certificado de ingresos a su empleador si es que verdaderamente fuera inferior en relación a sus nuevas cargas familiares puesto que ha tenido un hijo más y habita en una vivienda alquilada todo ello sin perjuicio de que si con posterioridad a las bases fácticas contempladas en esta litis se hubiera producido un cambio sustancial de las mismas pueda instarse la modificación de las medidas adoptadas.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas la pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª Alejandra representada por la Procuradora Dª Adela Enríquez Loo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cangas debemos establecer y establecemos como efectos del divorcio seguido contra su ex cónyuge D. Jose Antonio las siguientes:

a) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre hallándose compartida la patria potestad con el otro progenitor; b) Se establece como régimen de visitas:

1° una semana completa cada dos meses mientras este sea el régimen laboral del padre; y para los periodos de estancia permanente en tierra:

- Sábados y domingos, alternativamente, es decir, cada quince días, el hijo permanecerá con el padre desde las 10:00 del sábado hasta las 22:00 horas del domingo, debiendo comunicar con antelación de al menos tres días.

- Los martes y los jueves cada semana, el padre recogerá el hijo a las 17 horas y lo reintegrará a las 20 horas en el domicilio materno.

2° En los períodos de vacaciones, cuando el padre también los disfrute corresponderá la mitad de Navidades, a Nochebuena el primer año, y de Año Nuevo al fin de Reyes el segundo año, y así sucesivamente; la mitad de los días de Semana Santa. Durante el verano tendrá derecha a tener el menor en su compañía un mes el que mejor se ajuste a su periodo de vacaciones, debiendo comunicarlo al menos con quince días de antelación.

- Si por circunstancias puntuales alguno de los cónyuges no pudiera cumplir el horario de visitas fijado en este convenio, habrá de comunicarlo al otro cónyuge con antelación suficiente, pudiéndose compensar esos días con otros que de común acuerdo decidan.

c) Se establece como pensión alimenticia 270 Euros al mes revalorizadas el primero de enero de cada año según el IPC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados que componen esta Sala.