Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 402/2002 de 29 de Octubre de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00402/2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 2078 /2002

Asunto: COGNICIÓN nº 27/01

Jdo. procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 2 DE

TUY

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUCIANO VARELA CASTRO

D. JULIO C. PICATOSTE BOBILLO

Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 402

En PONTEVEDRA, a veintinueve de octubre de dos mil dos.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de COGNICION 27 /2001, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 2 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo 2078 /2002, en los que aparecen como partes apelantes-demandantes Dª. Marcelina y Dª. Mónica , y como apelados- demandados D. Juan Pablo y Dª. Isabel , representados por el Procurador Sr. RIVAS GANDASEGUI y asistidos por el Letrado Sr. LASTRES COUTO, sobre acción negatoria de servidumbre y de condena, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO C. PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Tuy, con fecha ocho de diciembre de dos mil uno, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Muiños Torrado, en nombre y representación de DÑA. Marcelina y DÑA. Mónica ; contra D. Juan Pablo y DÑA. Isabel , representados por la Procuradora Sra. Cela Rivas; debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por Dª. Marcelina y Dª. Mónica , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de octubre del presente año para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Es cierto que, como se dice en el recurso, la sentencia recurrida contiene elementos contradictorios, pues por tal debe tenerse la afirmación de que la actora no haya acreditado la plena titularidad sobre la franja litigiosa y, afirmarse a renglón seguido, que está acreditado que la finca de los actores está gravada con servidumbre, allí donde precisamente se negaba el derecho de propiedad. Con todo, la demanda no puede prosperar, porque el examen armónico de los elementos de prueba no nos permite acoger la pretensión actora. Es cierto que la descripción de la propiedad de la parte demandante nos permite entender que el camino forma parte de su propiedad, ya que el cuaderno particional señala como lindero norte de la finca, precisamente la propiedad de los demandados. Pero llegados a este punto, y si queremos ser fieles y consecuentes con el resultado de la lectura de dicho titulo dominical, no podemos dejar de reparar en que se dice que la finca en cuestión "se halla gravada con un camino de servicio por su extremo norte y otro a través para la finca de Juana ". Se establecen, pues dos caminos, uno por el norte, otro a través; del segundo se señala cuál es el predio dominante al que sirve (el de Juana ), pero nada se dice del que discurre por el norte, es decir, no se vincula a un predio dominante concreto o individualizado; siendo así, no diciendo nada el título, no vemos la razón por la que en la demanda se dice que ese camino que discurre por el norte es para dar acceso por el naciente a la finca de Veranea Valentina hoy Javier . Si el titulo refiere genéricamente un camino sirviente sin especificar a quien sirve, habrá que entender que da servicio a los que con él colindan y tienen acceso desde el mismo.

Súmese a lo anterior la realidad histórica antigua y continuada- de la utilización del camino por los demandantes para acceso a su finca. Así resulta de la prueba testifical practicada en el proceso. Valentina dice que el camino de litis ha servido de acceso a la finca de los demandados, y da como razón de ciencia que la testigo, que es del lugar, también se sirve por el mismo camino, como lo hacían sus padres y abuelos; se trata, pues, de un testigo cualificado, diario conocedor de la realidad del uso del camino. Por su parte Juana , que siempre ha vivido en la zona, dice que desde que tiene conocimiento, desde siempre, los demandados se han servido por ese camino.

Y aun a todo lo anterior debe sumarse que las demandantes al prestar confesión reconocen la realidad del paso ejercido por los demandados por el camino litigioso, si bien Mónica , con ánimo justificativo, lo minimiza presentando el paso como una situación de tolerancia de sus padres, y cuando Marcelina dice que sus padres dieron permiso a los demandados para acceder a su propiedad, pudiera estimarse tal expresión como signo de autorización y no de mera tolerancia.

Como decíamos en el comienzo de esta resolución, el materia probatorio examinado nos lleva a desestimar la pretensión de las demandantes.

SEGUNDO.- El art. 398.1 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394, conforme al cual, en los procesos declarativos, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazada todas sus pretensiones. Como quiera que el recurso es desestimado, de acuerdo con el criterio legal expuesto, las costas deberán serle impuestas a la parte recurrente.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marcelina y Dª. Mónica debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos Juicio de Cognición n° 27/01 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Tuy, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.