Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 412/2002 de 31 de Octubre de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00412/2002

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 2140/02

Asunto: Juicio Verbal Especial (recobrar la posesión)

Número: 86/02

Procedencia: Juzgado Primera Instancia e Instrucción

núm. 1 de Villagarcía de Arosa

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. Begoña Rodríguez González

D. Manuel Rubido Velasco

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS

CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA n° 412

En la ciudad de Pontevedra, a treinta y uno de octubre del año dos mil dos.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal civil seguido con el núm. 86/02 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa, siendo apelante D. Bartolomé , domiciliado en el lugar de DIRECCION000 núm. NUM000 , Bamio (término municipal de Villagarcía de Arosa), representado en la instancia por la Procurador Sra. García Romarís y asistido por la Letrada Dña. Ana Isabel Lorenzo Fraga, y apelado D. Jesús Manuel , domiciliado en el lugar de DIRECCION001 núm. NUM001 , Bamio (término municipal de Vilagarcía de Arosa), representado en la instancia por la Procuradora Sra. Nartallo Méndez y asistido por el Letrado D. Vicente Nogueira Santos.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 20 de mayo de 2002, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa pronunció en los autos originales de juicio verbal núm. 86/02, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el procurador Doña ESTHER GARCÍA ROMARIS, en nombre y representación de D. Bartolomé , debo declarar y declaro no haber lugar a decretar la protección posesoria del actor por no haber quedado ésta acreditada. Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la parte demandante se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 28 de junio de 2.002 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la de instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por la apelante en el escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes e imponiendo a la parte demandada las costas causadas.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado a las demandadas, que en virtud de escrito presentado el 16 de julio de 2.002 se opuso al recurso deducido de adverso, postulando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto, se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente, tras lo cual, con fecha 31 de julio de 2.002 se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo y designándose Ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia impugnada, razonamientos que la Sala comparte y hace suyos en los términos que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Bartolomé acción postulando la tutela sumaria de la posesión que afirma ostentar sobre una porción de terreno de unos diez m2 de superficie y que dice forma parte de una finca de mayor cabida, sita en el lugar de Sordido (parroquia de Bamio y término municipal de Villagarcía de Arosa) y que, perteneciente a su hermano, viene siendo explotada y cultivada por el actor desde siempre; porción de terreno de la que habría sido despojado por el demandado Sr. Jesús Manuel , quien, titular de una finca colindante por el Este, muro en medio, y Sur, procedió en el mes de marzo del corriente año a arrancar las cepas que el demandante había plantado en la mencionada franja, abriendo una brecha en el muro divisorio y arrojando el escombro sobre la expresada porción de terreno, que después cercó mediante un alambre, privando al actor de la porción de tierra delimitada por el muro y el hilo de alambre. En otras palabras, se alega que el demandado avanzó sobre la finca del actor, ocupando una franja de terreno existente más allá del muro que cerraba la finca del primero y franja en la que el Sr. Bartolomé había plantado unas vides. El Sr. Jesús Manuel se opone a la acción de tutela de la posesión argumentando, primero, que existe confusión de linderos entre las fincas de una y otra partes, y, segundo, que el actor en ningún momento poseyó la franja discutida, antes al contrario, dicha porción de terreno formaba parte de la finca que hace ya veinte años adquirió el propio demandado, quien la ha venido utilizando para depositar escombros y tirar y quemar rastrojos. La sentencia a quo, tras recordar la naturaleza y finalidad del procedimiento que nos ocupa, desestima la demanda por entender que la parte actora no ha probado la realización de acto posesorio alguno sobre la franja litigiosa, mientras que de la prueba practicada a instancia del demandado se desprende, primero, que dicha porción de terreno no era objeto de un uso agrícola específico, y, segundo, que, en todo caso, era utilizada por el demandado para almacenar en ella los restos de podas y limpiezas de su viña y proceder a su destrucción. A modo de obiter dicta, se apunta la posible confusión de lindes, que igualmente acarrearía la desestimación de la demanda. Contra esta resolución, que deniega la tutela posesoria impetrada, se alza el recurrente alegando error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo. Más concretamente, en el recurso se afirma, primero, que no es cierto que, como se recoge en la sentencia, las desavenencias respecto de la cuestión posesoria surgieran con motivo de la plantación de las vides por el actor, sino que de las declaraciones prestadas por ambas partes se infiere que el enfrentamiento se remontan mucho tiempo atrás, siendo el acto de arrancar las vides y el derribo del muro por el demandado y consecuente despojo, lo que desencadenó la interposición de la demanda; segundo, que la sentencia hace caso omiso de la prueba practicada, y en particular de la declaración del demandante y de los testigos propuestos a su instancia y de la documental aportada, de la que se desprendería el hecho de la posesión por el actor de la franja de terreno discutida, sin que la circunstancia de que no se haya hecho un uso agrícola específico de la porción signifique que no se tuviera su posesión; y, en tercer lugar, que el demandado no ha acreditado por su parte que tuviera la posesión del enclave, limitándose a intentar introducir dudas sobre los linderos, amén de las contradicciones en que incurrieron tanto el demandado como los testigos que depusieron a su instancia y que, a juicio del recurrente, les privarían de credibilidad. Con carácter subsidiario, se impugna la condena al pago de las costas razonando que no ha existido mala fe ni temeridad en la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Como es sabido, la acción de tutela posesoria ejercitada en la demanda constituye un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin otra finalidad que la de constituir una medida de urgencia para resolver una situación de tal carácter como denota su propia denominación de retener o recobrar.

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada (art. 447.2° LEC.), es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente (art. 251.1.4° LEC.), provocada arbitrariamente e inmediatamente amparada con tal que concurran los requisitos que luego se dirán, de cuyo examen deben excluirse tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrando el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el "animus spoliandi", que se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegerse judicialmente, declarando haber lugar a la demanda si, como contrapartida de sus sumarísimos efectos, no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos, ya que siempre debe entenderse y las partes tienen derecho, para la vía del juicio ordinario, con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas STS. 28-5- 1969).

La viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial:

1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento de la interposición de la demanda, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año (art. 439.1° LEC. y 460 Código Civil).

4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar.

En el caso de autos el actor invoca la posesión exclusiva y excluyente sobre una determinada franja de terreno de unos 10 m2 que se identifica como la porción de terreno delimitada al Este, muro en medio, y al Sur, con el demandado, y al Norte y Oeste con el resto de la finca de la que forma parte y que también es poseída por el demandante. A este respecto, el recurrente argumenta que el demandado, quien desde hacía tiempo ya venía amenazando con derribar el muro que separa ambas propiedades realizando actos perturbadores de la posesión, como son el echar rastrojos y restos de podas y viñas y arrojar escombros sobre el trozo litigioso, obligando al actor a retirarlos, el 1 de marzo pasado procedió a derribar parte del muro y a arrancar las cepas que había plantado este invierno el demandante, adentrándose en la finca cultivada por éste y haciendo suya esa porción de terreno. Pues bien, la prueba practicada en autos no permite considerar acreditada la posesión invocada por el actor. Al actor incumbía probar la posesión, detentación o titularidad respecto a la zona a la que la presente acción se contrae, pero ni la prueba documental, ni el interrogatorio de partes y testigos, ni el resto de la prueba practicada a instancia de la parte actora hoy recurrente, permiten inferir con total claridad la posesión sobre la franja de terreno litigiosa en el momento de interposición de la demanda o, al menos, en el año inmediatamente anterior. En efecto, el actor aporta como prueba documental la copia de hijuela que correspondió a D. Darío en la herencia de sus padres Dña. Soledad y D. Juan Luis (folios 6 y ss.), una copia de un poder general otorgado por D. Darío a favor de D. Bartolomé (folios 20 y ss.) y un acta notarial de presencia en la que obran tres fotografías acreditativas del estado de la franja discutida en fecha 5 de marzo de 2002. Dicha prueba, y en concreto los dos primeros documentos, se dirige a acreditar la titularidad de la finca y, en última instancia, la legitimación genérica del actor, pero nada aporta en torno al hecho debatido de si poseía o no la porción litigiosa. Además de la citada prueba documental, el demandante propuso el interrogatorio de las partes y la testifical de D. Pedro Antonio y D. Roberto . Por lo que se refiere al interrogatorio de las partes, el actor mantuvo que, primero su familia, y luego él mismo cultivaron y cuidaron desde siempre la finca de autos, que se extendía hasta el muro propiedad del demandado y en la que había plantados árboles frutales, que se arrancaron al fallecer sus abuelos (fecha que no consta, si bien de la hijuela aportada se colige que debieron fallecer antes de 1979), limitándose a partir de entonces a limpiar la finca de vez en cuando sin cultivar ni plantar nada hasta el incidente de las cepas; por su parte, el demandado alega que adquirió su propia finca hace veinte años y que desde hace tiempo viene utilizando la franja que se extiende al otro lado del muro para depositar los restos de rastrojos y podas y echar escombro. Ninguna luz aporta, pues, el interrogatorio de los interesados acerca del dato cuestionado.

En cuanto a la prueba testifical, D. Pedro Antonio , anterior propietario junto con su esposa de la finca adquirida por el demandado (y, por tanto, testigo privilegiado en orden a probar la propiedad), declaró que la finca que vendió al Sr. Jesús Manuel llegaba hasta el muro de piedra y que la franja de terreno que se extendía al otro lado del muro forma parte de la finca de la familia del Sr. Bartolomé , si bien dicha franja nunca se limpió ni cultivó porque allí había antiguamente plantada una maceira, insistiendo en que no vendió el referido trozo al demandado porque no era suyo. Ahora bien, el propio D. Pedro Antonio indicó que desde que transmitió la finca al demandado, hace unos veinte años, no volvió por allí, de suerte que su testimonio tampoco esclarece el interrogante acerca de la posesión de la franja.

También depuso a instancia del recurrente el testigo D. Roberto , vecino del lugar, quien confirmó la existencia en la finca de árboles frutales, contestando a preguntas de la actora que la finca alcanzaba hasta el muro y que quien cuidaba la finca era la madre del Sr. Bartolomé y después este último, si bien no acertó a concretar fechas ni específicos actos de posesión (únicamente señaló que había estado hace tres días en el lugar a requerimiento del actor).

En el lado opuesto, el demandado propone a su vez testifical, contraída al testimonio de su hijo D. Rodrigo y de D. Imanol , y pericial. Dejando al margen al primer testigo, cuya relación de parentesco e interés en el pleito le privan de credibilidad, el segundo declara que en la franja de terreno vio siempre rastrojos, restos de poda y piedras, aunque ignora quien los arrojó en aquel punto; asimismo, explica que conoce el lugar porque en su día habían instalado un recinto para guardar al perro, aun cuando hace más de dos años que lo retiraron de allí.

La prueba pericial no proporciona ningún dato con relación al hecho de la posesión, como tampoco el reconocimiento judicial, dadas las modificaciones producidas en el terreno de autos.

En estas condiciones, la acción no puede prosperar puesto que no consta si el actor poseyó la porción discutida al menos durante el año inmediatamente anterior a la demanda. No se cuestiona que, en su día, los causahabientes del demandante, e incluso el propio demandante, cuidasen y limpiasen la finca, incluida la franja debatida. Pero no se ha probado que dicha posesión se extienda al año inmediatamente anterior al ejercicio de la acción, fuera claro está del incidente de las cepas. Es más, el mismo actor reconoce que el demandado viene realizado desde hace años determinados actos que califica de perturbadores de la posesión, como son el arrojar o depositar en la porción litigiosa rastrojos, restos de poda y piedras; pues bien, frente a tales actos, que entrañan una pretensión de posesión, el actor no reaccionó, sin que conste que realizara actos tendentes a reafirmarse en la posesión de la franja, colocándose en posición de perder la posesión que, por el transcurso de más de un año, fue ganada por el demandado.

TERCERO.- Finalmente en materia de costas, ponderando las dudas existentes sobre el hecho de la posesión y la naturaleza de los actos ejecutados por el demandado, se estima ajustado hace uso de la facultad prevista en el art. 394 LEC., y, en consecuencia, dejar sin efecto la condena al pago de las costas impuesta en primera instancia.

La estimación parcial del recurso comporta que no se haga especial pronunciamiento respecto de la costas devengadas en esta alzada (art. 398 LEC.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

FALLA

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Sra. García Romarís, en nombre de D. Bartolomé , contra la sentencia pronunciada el 20 de mayo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villagarcía de Arosa, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en el particular relativo a las costas, que se deja sin efecto. Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.