Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 5197/ 2002 de 13 de Junio de 2003

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

SEDE EN VIGO

Rollo: 5197/02

Procedimiento de Origen: J. Verbal 391/02 (Susp. O. Nueva)

Órgano de Procedencia: Jdo. 1ª Instancia núm. 2 de Vigo

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados: D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIÉITEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En Vigo trece de junio de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante la sección sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, los autos de J. verbal núm. 391/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, a los que ha correspondido el rollo 5197/02, en los que aparece como parte Apelante- demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE VIGO, representada por el procurador Sr. Vidal Ruibal, asistido del letrado Sr. Coladas Guzmán, como Apelado- demandado, D. Imanol , representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero, asistido del letrado Sr. Cuervo Gómez, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. SR. D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 17 de junio de 2002, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Crespo, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO N° NUM000 - NUM001 DE LA C/ DIRECCION000 , de Vigo, en juicio verbal de suspensión de obra nueva, frente a D. Imanol , debo ordenar y ordeno alzar la suspensión de la obra acordada en estos autos; todo ello, sin causar efecto de cosa juzgada.

Se imponen las costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador Sr. Vidal Ruibal, en nombre y representación de Cdad. De Propietarios de la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de Vigo, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria. Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales

PRIMERO.- La censura que dirige la parte recurrente respecto de la resolución (oral y consignada en la correspondiente acta) que resuelve el incidente de fijación de la cuantía del procedimiento, carece de toda consistencia.

El art. 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, previene que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado correctamente el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación. Y la impugnación, tratándose de juicio verbal (cual es el caso), habrá de deducirse en la vista y el tribunal resolverá la cuestión en el acto, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia al actor. Tal fue lo que ocurrió en el juicio verbal celebrado el 17 de junio de 2002, el que el tribunal, acogiendo la impugnación, vino a fijar la cuantía del procedimiento en el valor del inmueble en que se asienta el local.

Tratándose de resolución oral, documentada con expresión del fallo y motivación sucinta en el acta (art. 210 de la LEC), debió la parte actora, si la estimaba perjudicial a sus intereses formalizar el correspondiente recurso de reposición contra la misma (art. 451 de la LEC, al tratarse de un auto no definitivo). Y no habiéndolo hecho así, el presente recurso de apelación contra la misma deviene extemporáneo e improcedente.

SEGUNDO.- Ciertamente el procedimiento sumario a que alude el art. 250.5° de la LEC (demanda que pretende que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva (anterior interdicto de obra nueva), no tiene otra finalidad que la de preservar la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real contra inminentes y probables o posibles perjuicios, inconvenientes o molestias que se puedan ocasionar a su uso o disfrute por actos del demandado al efectuar una obra y tiene por tanto un carácter cautelar conservatorio, tendente a evitar un estado o relación de hecho que lo preserve de lesiones jurídicas, hasta que en el proceso posterior se razone el derecho correspondiente de las partes. Tal daño, que constituye requisito indispensable de la causa de pedir, la de tener una manifiesta incidencia económica, si bien ha de ser concebido en sentido amplio. Y es cualidad exigible de los daños, que no se trate de ya causados, pretéritos e irreversibles, pues estos no integrarían la noción de "nueva" que califica a la obra de cuya paralización se trata.

Y dicho ello conviene precisar que la parte actora, en su escrito de demanda, concretaba la actividad perjudicial, en tres aspectos singulares: la alteración o cambio de destino de la planta primea del edificio que iba a destinarse a comedor de restaurante, cuando en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal el uso de tales locales era el de oficinas, por lo que venía a desarrollarse una actividad prohibida en aquella escritura; falta de licencia administrativa del local y, finalmente, las obras de reforma están modificando elementos comunes que son las paredes divisorias.

Pues bien respecto a la modificación o alteración del destino comercial de la primera planta del inmueble, debe recordarse que, si bien la escritura de modificación de declaración de obra nueva y división horizontal, de 6 de noviembre de 1997, consigna efectivamente que la planta primera venía destinada a "oficinas", también ratifica las normas de comunidad establecidas en la escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal del edificio señalado con los núm. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 , de 30 de junio de 1995, en la que se facultaba a los propietarios de los diferentes elementos del inmueble, sin consentimiento de la Junta de Propietarios, a "destinar a cualquier otra clase de negocio o industria, las plantas destinadas a locales comerciales y oficinas", sin que el destino a restaurante, implique una actividad prohibida en los estatutos, que resulte dañosa para la finca o que contravenga las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas (art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal). Nos hallamos, por tanto ante un supuesto de autorización o consentimiento, que deriva en la inexistencia del daño.

En relación con la falta de licencia del Ayuntamiento para las obras de que se trata, sobre que es un tema abandonado en el recurso, habrá que recordar que la ausencia de licencia constituiría, en su caso, una infracción urbanística y es llano que resulta improcedente el control por vía interdictal civil a través de la vía de la acción civil sumaria de obra nueva.

Finalmente y en torno a la alteración de elementos comunes, la demanda se refiere de manera exclusiva e inequívoca, a la demolición de paredes divisorias.

Pues bien el único informe pericial que obra en la litis, que ha sido ratificado por su autor, confirma que las obras de reforma, que ejecuta el demandado y que tienen como finalidad la agrupación de dos locales colindantes y situados en la misma planta, afectan solamente al primitivo tabique interior divisorio de los locales que integran la misma, pertenecientes al demandado, que ha sido suprimido y que no soportaba carga alguna del edificio, por lo que tratándose de un tabique interior de condición privativa, huelga hablar de alteraciones en la cosa común sin autorización de los propietarios.

Y ninguna otra razón de perturbación, despojo o ataque posesorio, mencionaba la parte demandante. Ni siquiera en su momento presentó ésta, alegaciones complementarias, por lo que en buena técnica procesal, la sentencia debería haberse abstenido de analizar el tema del hueco abierto en el solado para instalación del ascensor y escaleras, en cuanto que no propuesto en el momento procesal oportuno. En cualquier caso la solución de la sentencia es correcta: en primer lugar, es llano nos hallamos, cual atinadamente recoge la sentencia de instancia, ante una obra "terminada", en la medida en que, abiertos los huecos (y con independencia de que por sus escasas dimensiones afecten o no a la configuración y estructura general del edificio), ya no es posible perjudicar a la Comunidad actora ni aumentar o agravar el perjuicio y ello aunque constructivamente no se encuentre rematada en su totalidad y, en segundo lugar, por cuanto en escritura pública de 10 de marzo de 1998. Los únicos titulares dominicales del edificio modificaron la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, en el sentido de que el local núm. 3 (núm. 1-B de planta primera) y el local núm. 1 (a nivel de planta baja) podían comunicarse interiormente, lo que comporta autorización implícita para la apertura del solado y sin que, conste que tal cláusula haya perdido vigencia.

TERCERO.- No hay motivo alguno para variar el pronunciamiento sobre costas, al no apreciarse que el caso presentare dudas de hecho o de derecho, máxime cuando el actor, excluyó tal posibilidad la solicitar la condena en costas del demandado, pues al referirse el art. 394.1, de aceptar la concurrencia de complejidades, o dudas, la pretensión debía ser la de no imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Por lo demás y de conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la LEC, la desestimación de todas las pretensiones del recurso, conlleva la imposición de costas del mismo, a la parte apelante, al no apreciar el tribunal, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la facultad jurisdiccional que nos concede la Constitución Española

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 y NUM001 de Vigo, contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de dos mil dos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Notifíquese a las partes.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario de infracción procesal y/o recurso de casación, en su caso, debiendo prepararse, en los plazos y en la forma prevenida en los artículos 470 y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.