Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 108/2013 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00169/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 108/13

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 71/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.169

En Pontevedra a cinco de abril de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 71/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 108/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jeronimo , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. ANA TERESA SOBRI NO MARTÍNEZ, y como parte apelado-demandado: D. Agustina , representado por el Procurador D. MARIA DEL CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA CONCEPCIÓN GONZÁLEZ FERNÁNDEZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 9 noviembre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el procurador Castiñeira González, en nombre y representación de Jeronimo , y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia firme de 18 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de tui, en los siguientes términos: Que Jeronimo deberá abonar, a partir del mes de diciembre de 2012, y en tanto se mantenga su situación de desempleo, en concepto de alimentos en beneficio de su hijo Noel, la suma de 175 euros mensuales, por meses anticipados actualizables anualmente, y en las mismas condiciones que se convinieron entre las partes y se plasmaron en la sentencia de fecha de 18 de noviembre de 2010, esto es, a salvo la obligación respecto del abono de los gastos extraordinarios.

Que Jeronimo , en cuanto deje de estar desempleado y realice una actividad remunerada, deberá abonar en concepto de alimentos en beneficio de su hijo Noel, la suma de 225 euros mensuales, por meses anticipados, actualizables anualmente, y en las mismas condiciones que se convinieron entre las partes y se plasmaron en la sentencia de fecha de 18 de noviembre de 2010, esto es, a salvo la obligación respecto del abono de los gastos extraordinarios.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de 18 de noviembre del 2010.

Sin especial pronunciamientos en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jeronimo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Jeronimo se pretende la revocación parcial de la sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 71/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui a fin de que se le reconozca una pensión alimenticia para su hijo, hoy ya mayor de edad, de 60 euros mensuales considerando que percibe una ayuda de 426 euros, vive con su madre y ha perdido su trabajo.

El juzgador a quo rechazó dicha petición y rebajó el importe de la pensión temporalmente, en tanto el actor se halle desempleado, de 225 a 175 euros considerando además que, cuenta con un relevante patrimonio rústico y numerario a su disposición en el Banco.

Tanto el Ministerio Fiscal como Dª Agustina se oponen al recurso aduciendo que no concurre error en la valoración de la prueba toda vez que D. Jeronimo , que cuenta 53 años, no está inhabilitado ni incapacitado para trabajar, que no solo lo puede hacer de albañil y que si vive con su madre es algo que no es nuevo, además de que han despedido a la persona que la cuidaba ocupando él su lugar.



SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 39.3 de la CE y 110 y 154.1 del CC -, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del CC , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( STS 5 de octubre de 1993 y 16 de julio de 2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC art.142 EDL 1889/1 art.145 EDL 1889/1 ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 del CCart.110 EDL 1889/1 art.143 EDL 1889/1 art.144 EDL 1889/1 art.154 EDL 1889/1 ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28 de noviembre de 2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ).

Como hemos indicado, fundamenta la apelante su recurso en primer lugar, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba.

Lo que tiene especial relevancia, a juicio de este tribunal, es la realidad de los presupuestos afirmados como base para la petición de modificación de medidas y, muy en particular, la pretendida nueva situación laboral, en la medida que este dato tiene de condicionante general en relación con otros aspectos de la pretensión actora. Nos referíamos antes a la necesidad de que la alteración de circunstancias aducidas como fundamento de la pretensión modificadora viniese impuesta, sin que en modo alguno obedeciese a actos o cambios voluntarios, decididos por el propio actor.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En la misma línea conviene destacar lo dispuesto en la STS de fecha 5 de octubre de 1993 en la que se pedía la cesación de la obligación de prestar alimentos a un hijo menor y subsidiaria, disminución de la misma, por carencia de ingresos del alimentante que dice: 'Lo dispuesto en los arts. 146 y 147 sólo es aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (art. 154-1º) con carácter indicativo y con las matizaciones que derivan de cuanto se lleva dicho; b) Lo propio acontece respecto al art. 145, dado que ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 154 ('Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre') y 156, sobre ejercicio conjunto de la patria potestad, de donde se sigue que la madre también habrá de coadyuvar a la alimentación, educación y formación integral de los hijos, lo cual en este caso se cumple por XX con quien convive el hijo menor de edad, sin que sea convincente el argumento de XX en el sentido de que la suma fijada para la pensión es excesiva atendiendo a que parte de los gastos debieran ser satisfechos por la madre, pues es indudable que así acontece y, no obstante, es necesaria la aportación paterna en la cuantía fijada .' Añadiendo en cuanto a la contribución alimentaria que: '... la suma de 30.000 pesetas mensuales fijada en la sentencia de 1987 es, como se ha dicho, adecuada para el cumplimiento de los deberes impuestos en el art. 154-1 cuya extensión es superior a la propia de los alimentos entre parientes -baste recordar que, siendo el hijo menor de edad, requiere una constante atención, cuidado y asistencia, no sólo en el aspecto material o físico sino también en el educacional, que comporta evidentes gastos cuya cuantía hubo de ponderar la sentencia de 1987 sin que se aprecien circunstancias que hagan pertinente su reducción-; de donde se sigue el rechazo del motivo.'

TERCERO.- Sentado lo anterior, el Tribunal considera que la resolución a quo se ajusta a las circunstancias del caso, toda vez que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En efecto, si bien es cierto que D. Jeronimo contaba con unos ingresos mensuales a la fecha de la Separación en 2010 que rondaban los 1000 euros, y que ahora cobra una prestación de 426 euros, también lo es que se ha rebajado la pensión alimenticia de 225 a 175 euros, muy próximo a lo que este tribunal viene considerando como mínimo vital, y si ello es así se debe a que se ha tenido en cuenta que habita con su madre, lo cual ya hacía a la fecha de la separación, es decir, que los costes de vivienda no han subido, y que cuenta con un patrimonio rústico constatable y ahorros bancarios que superan los quince mil euros cuando menos (porque a la fecha de la separación era de 30000 euros), que no justifican una mayor reducción de aquella pensión alimenticia para el hijo (Noel) que era menor cuando fue acordada, y continúa siendo económicamente dependiente. No apreciamos, pues error alguno en la valoración de la prueba y la sentencia debe confirmarse en su integridad.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Jeronimo , representado por el Procurador D. Xoxé Castiñeira González contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 71/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui, la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.