Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 109/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00220/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 109/13

Asunto: ORDINARIO 624/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.220

En Pontevedra a tres de mayo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 624/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 109/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Cristina , representado por el Procurador D. ANA MARIA FÁTIMA MARTÍNEZ RIAL, y asistido por el Letrado D. FERMIN VARELA CHAVES, y como parte apelado-demandado: D. Pedro Jesús , DÑA. Natalia , D. Cesar , COMUNIDAD HEREDITARIO DE Germán , representado por el Procurador D. ENCARNACION FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. FERNANDO GARCÍA JIMENEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 31 octubre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador/a Ana Martínez Rial en nombre y representación de Cristina contra Pedro Jesús , Natalia , Cesar Y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Germán , representados por el/la Procurador/a Don/Sona Encarnación Fernández Sánchez, debo declarar y declaro la existencia de la servidumbre de paso en favor de las parcelas que al viento Norte poseen los demandados, con variación de su trazado, que a partir de la notificación de esta sentencia, discurrirá en la forma y manera que se indica en los planos del informe pericial aportado como documento nº 2 de la demanda siguiendo el trazado que establecen los número 2-6-7, costeando la actora las obras de modificación, de ser ello necesario, y condenando a los demandados a estar y pasar por esta última declaración; todo ello, sin imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Cristina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por la actora, propietaria de la FINCA000 ' descrita en el hecho primero de la demanda, se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso y, subsidiariamente, de variación del trazado de la servidumbre de paso, frente a la sentencia de instancia que estima esta segunda acción sobre la base de considerar existente la servidumbre de paso en favor de las parcelas que al viento Norte poseen los demandados, estableciendo como nuevo trazado el reflejado por los números 2, 6 y 7 del plano del anexo nº 2 del informe pericial del ingeniero agrónomo Sr. Juan Carlos adjuntado con el escrito de demanda, debiendo la actora costear las obras de modificación de ser ello necesario, recurre en apelación la parte demandante.

En la resolución impugnada, por lo que hace a la acción negatoria de servidumbre de paso, la Juzgadora de instancia fundamenta sustancialmente su decisión desestimatoria en el entendimiento de haber adquirido los demandados el derecho de servidumbre de paso por la finca de la actora por prescripción adquisitiva o usucapión, en atención al ejercicio del paso desde hacía más de veintiocho años.



SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente viene en definitiva a interesar la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso, ejercitada de modo principal, y con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, en primer lugar, se aduce una inadecuada aplicación del derecho por parte de la Juez 'a quo', dada la irretroactividad del art. 88 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. Y ello por cuanto el paso ejercitado con anterioridad a la entrada en vigor de la LDCG de 1995 hay que catalogarlo de acto meramente tolerado. En consecuencia, no será hasta el año 2015 cuando empiece a entrar en juego la adquisición, por usucapión, de una servidumbre de paso. Con lo cual, en ningún caso puede entenderse adquirida la servidumbre de paso por los demandados en aplicación de lo dispuesto en el art. 88 de la LDCG de 2006 .

De otra parte, en el presente supuesto no existen elementos de juicio que nos hagan sospechar, siquiera indiciariamente, que sea aplicable el efecto de los denominados 'facta concludentia'. Teniendo en cuenta que en ninguno de los títulos de propiedad de los demandados ni de la actora se menciona la existencia de una servidumbre de paso.

Siendo así que en el caso examinado la situación de posesión continua del paso no trae causa en la existencia de una concorde voluntad de los titulares de los predios afectados en orden a crear la servidumbre, sino en una mera tolerancia o permisividad propia de las relaciones de buena vecindad. Es decir, en un acto meramente tolerado y no en un consentimiento negocial.



TERCERO.- Por lo que hace al primero de los motivos impugnatorios invocados por la actora-apelante en su escrito de recurso, no cabe otra cosa que no sea atribuirle la razón en dicha cuestión.

Por cuanto, en el momento presente no es dable hacer radicar la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso en la posesión del paso por los demandados, cuando sabido es que el Código Civil descartó como medio de adquirir las servidumbres discontinuas (cuál la de paso) el instituto jurídico de la prescripción adquisitiva de veinte años ( art. 537 CC ), y la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia , es muy clara al señalar que la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión.

En cualquier caso, la servidumbre de paso en favor de los predios de los demandados puede considerarse adquirida con base en la existencia de un negocio jurídico, que no es necesario que quede plasmado documentariamente. Y, en tal sentido, cabe desestimar el segundo de los motivos impugnatorios del escrito de recurso, y, por ende, decidir la desestimación del pedimento del recurso de apelación.

Al respecto, en sentencia de esta misma Sección, tales como las de fechas 26/2/2003 , 29/11/2005 , 15/11/2007 , 18/9/2008 y 10/2/2011 , se ha venido a indicar la suficiencia de la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmarse la existencia de título, sin que haya inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente, teniendo en cuenta la dicción de los arts. 82-1 y 87-2 de la vigente ley 2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, que en relación al negocio jurídico como modo adquisitivo de la servidumbre de paso, expresamente permite el principio de libertad de forma. Siendo así posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos éstos como aquellos claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de la servidumbre entre los predios.

Si bien es cierto que en ocasiones el Tribunal Supremo se ha mostrado muy exigente y restrictivo en orden a la apreciación de una posible adquisición de la servidumbre por título sustentado en la existencia de actos concluyentes, pudiendo a tal efecto citarse como exponente la sentencia de fecha 21/12/2001 , igualmente ha venido a acoger el criterio anteriormente expuesto de interpretar una determinada situación de hecho consolidada en el tiempo como reflejo indudable de una voluntad concordada (en tal sentido, sentencia TS, 24/3/1993 ), constituyendo, por lo demás, afirmación jurisprudencial que, en la reglamentación negocial, el consentimiento puede manifestarse a través del comportamiento, por lo que existirá voluntad tácita, cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que presupone el consentimiento por una deducción razonable según usos sociales y del tráfico, es decir, son los denominados hechos concluyentes ('acta concludentia'), que permiten exteriorizar la voluntad interna del sujeto, en cuanto implica la aquiescencia a una determinada situación ( SSTS 14/6/1963 , 24/5/1975 , 26/5/1986 , entre otras), pudiendo pues deducirse el consentimiento tácito de un comportamiento personal que implícitamente lo ponga de manifiesto, por ejemplo a través del positivo respecto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir.

Y ello en razón a que la persistencia de una realidad evidente y manifiesta, durante un dilatado espacio de tiempo, hace desvanecer la idea de tolerancia, permisividad o indulgencia, incompatible con la consolidación de estados de hecho que difícilmente pueden explicarse sin el poso de un entramado jurídico, esto es, de un derecho; imponiéndose, entonces, como fundamento o razón de ese estado de cosas, la idea de la preexistencia de un título constitutivo, es decir, de un acto de voluntad constituyente, basado en un consentimiento tácito, suficientemente consolidado como para haber servido de apoyo a una situación de permanencia y visibilidad no concebible fuera o al margen de un sustrato negocial con vocación constituyente, sin que el hecho de que tal pacto o acuerdo no haya quedado documentado deba, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquél estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva y real de dar vida a la servidumbre.

Pudiendo citarse como favorables a esta tesis, las sentencias del TS de fechas 11/5/1962 , 26/6/1981 , 19/10/1984 y 14/2/1997 , así como del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fechas 26/1/2002 , 22/2/2005 , 24/10/2006 y 28/4/2011 .

Y, en el caso examinado, de una valoración del material probatorio obrante en los autos cabe llegar a la conclusión de que el paso por la finca de la actora no vino siendo ejercitado con base en una situación de mera tolerancia sino en la existencia de título que impone un gravamen real sobre el predio de la demandante.

En atención, todo ello, a la antigüedad del servicio de paso litigioso (desde hace más de veintiocho años, según reconocimiento de la actora) en favor de los predios enclavados de los demandados, lo que corroboran los testigos deponentes en el acto del juicio, personas mayores, que afirman recordar desde siempre dicha vía de servicio, llegando incluso la Sra. Sandra a remontar su constitución a los antepasados de las partes litigantes por pertenecer todas las fincas a una misma familia. Al punto de asumirlo así la propia parte demandante, cual resulta del apartado 'antecedentes' del informe pericial confeccionado por el ingeniero técnico agrícola Sr. Jacobo a instancia de la hoy actora (folios 113 y ss de los autos) para su aportación al juicio interdictal núm. 311/2007 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, sustanciado entre las mismas partes contendientes en el actual proceso y en relación al mismo paso.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la acción negatoria de servidumbre de paso de la sentencia de instancia impugnada.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.