Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 128/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00191/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 128/13

Asunto: ORDINARIO 592/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.191

En Pontevedra a diecinueve de abril de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 592/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 128/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: RAMIREZ Y COUSELO ASOCIADOS SL, Rosaura , representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. FEDERICO MINTEGUI HINOJOSA, y como parte apelado-impugnante: AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador D. MARIA SUSANA TOMAS ABAL, y asistido por el Letrado D. MARIA LARIÑO NOIA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 19 noviembre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Axa Seguros Generales SA, contra Ramírez y Couselo Asociados SL y Dña. Rosaura ; y, en consecuencia: 1.-CONDENO a Ramírez y Couselo Asociados, SL y a Dña. Rosaura a abonar solidariamente a Axa Seguros Generales SA, la cantidad de 50.659,18 euros, más el interés legal del dinero devengado sobre dicha cantidad desde el día 10 de mayo de 2010 hasta la fecha de esta resolución, t desde ésta los intereses del art. 576 de la LEC .

2.-CONDENO a Ramírez y Couselo Asociados, SL, a abonar a Axa Seguros Generales SA, la cantidad de 88.059,25 euros, más el interés legal del dinero devengado sobre dicha cantidad desde el día 10 de mayo de 2010 hasta la fecha de esta resolución, y desde ésta los intereses del art. 576 de la LEC .

3.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Ramírez y Couselo Asociados SL, y Dña. Rosaura , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso, por ambas partes litigantes, la sentencia de primera instancia que estimó parcialmente la demanda. El proceso trae causa de la reclamación formulada por la entidad AXA SEGUROS GENERALES, S.A. contra Ramírez y Couselo Asociados, S.L. y contra Doña Rosaura , en la que se pretendía la condena solidaria de ambas al pago de la suma de 157.475,79 euros. La sentencia recurrida dedica su fundamento jurídico primero a hacer resumen de las posiciones sostenidas por cada parte.

En esencia, se trata de que entre WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A. y AXA AURORA IBÉRICA, S.A., -de cuyas relaciones jurídicas, activas y pasivas, es ahora sucesor universal la demandante, por virtud de diversos procesos de modificación estructural-, se celebraron sendos contratos de mediación de seguros privados ('acuerdos de colaboración' fechados, respectivamente, el 31.1.2002 y el 10.10.2007) que generaron en favor de las aseguradoras el derecho a percibir las primas de los tomadores, de las que la mediadora resultaba depositaria ( art. 6.2 de la Ley 26/2006, de 17 de diciembre , de mediación de seguros privados). Como quiera que la sociedad demandada incumplió sus obligaciones de reintegro, se generó en favor de las aseguradoras un crédito que se plasmó en sendos reconocimientos de deuda firmados, respectivamente, los días 14.2.2007 y 10.12.2008, por importes de 60.864,70 euros y de 88.059,21 euros. Según la tesis demandante, además de dichas sumas, continuaron generándose incumplimientos, por la suma total, -comprensiva de las anteriores-, de 157.475,21 euros, objeto de reclamación. Los contratos fueron resueltos a instancia de la actora el 18.6.2009.

La tesis demandada se centró, también en esencia, en dos argumentos: de un lado, los demandados defendieron que la cantidad reclamada era, en realidad, sensiblemente inferior, por el hecho de que el segundo reconocimiento era comprensivo del primero; en segundo lugar, los demandados sostuvieron la existencia de compensación, al alegar que el importe reclamado también debería verse reducido por las cantidad adeudadas por AXA, que no habría abonado los derechos de comisión por la concertación de pólizas por la entidad mediadora.

El juez de primera instancia redujo el importe de la condena a la cantidad de 138.78,43 euros; de ellos, 50.659,18 euros se corresponderían con las primas adeudas a Winterthur, a cuya restitución condena solidariamente a las dos demandadas, y la suma de 88.059,25 euros procedentes de seguros de Axa Aurora Ibérica, que deberá abonar la entidad mediadora.

La resolución de los recursos obliga a partir del análisis separado de ambas impugnaciones.



SEGUNDO .- Recurso formulado por las demandadas.

El recurso se sustenta en razones formales y de fondo. En cuanto a las primeras, el recurso opone la existencia de dos vicios de la sentencia, determinantes de su nulidad: la indebida admisión de la prueba pericial, -que a la postre resultó esencial para llegar al pronunciamiento de primera instancia-, y la incongruencia omisiva en que habría incurrido el juez al no dar respuesta a la excepción de compensación.

2.1.- La práctica de la prueba pericial.

Ciertamente, la prueba pericial que a la postre resultó decisiva para llegar al pronunciamiento de primer grado, siguió una trayectoria singular. No propuesta inicialmente por ninguna de las partes, la exigencia de comprobar la abundante documentación contable que se había generado en el discurrir de la relación jurídica, y la determinación de los hechos controvertidos en el acto de la audiencia previa, determinó que el juez de instancia hiciera uso de la facultad prevista en el art. 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando puso de manifiesto los hechos afectados por una posible insuficiencia probatoria. A partir de ahí se desarrolló un largo y reiterativo debate entre el órgano judicial y las defensas sobre la conveniencia de la práctica de la prueba y su relevancia para el conocimiento de las cuestiones controvertidas. Aceptando la propuesta judicial, la actora propuso la práctica de prueba pericial contable y la demandada se opuso inicialmente a su práctica. Finalmente, -se insiste, tras un oscuro intercambio de pareceres, en el que se vertieron alegaciones complementarias de dudosa admisibilidad-, decidió la defensa de los demandados cambiar su postura y someterse a la propuesta judicial, que se concretó en la designación de un perito contable y en la concesión a las partes de un plazo de diez días para concretar los objetos de la pericia.

La representación demandada propuso el siguiente objeto (vid. folio 564 de las actuaciones): ' dicha pericial deberá establecer con claridad el contenido económico de las relaciones entre las partes en el presente procedimiento durante la vigencia de las Cartas de Condiciones firmadas entre ambas, pero también el importe del beneficio obtenido por la entidad aseguradora demandada como consecuencia de las reducciones unilaterales de las comisiones pactadas en las citadas Cartas de Condiciones; además, el importe de las comisiones a favor de la sociedad de correduría demandada, que hubieran devengado las pólizas que, habiendo permanecido en vigor con posterioridad a la resolución de las Cartas de Condiciones, no se ha efectuado el pago de las mismas a la sociedad de correduría... también... si los procesos de envíos de remesas de recios de la entidad aseguradora a las sociedad de correduría han sido correctos, o si (s)e han producido duplicados de dichas remesas que han sido contabilizados indebidamente '.

Por su parte, la representación actora propuso los siguientes objetos: 'Perito contable del Colegio Oficial de Titulados Mercantiles y Empresariales de Pontevedra. Dicho contable deberá establecer lo siguiente: Una vez examinada la documental aportada por la demandante y demandada en los autos así como la contabilidad de la Correduría, teniendo como fecha final la de la presentación de la demanda, determine: 1.-Respecto al reconocimiento de Winterthur y su tabla de amortización adjunta, cuantas cuotas abonó la Correduría y cuantas dejó sin abonar.

2.-Respecto a la Auditoría presentada por esta parte, en concreto sobre los recibos de procedencia Winterthur que están incluídos en la misma, si sus vencimientos son posteriores a la fecha del reconocimiento de Winterthur de fecha 14-2-2007 y por lo tanto no están incluídos en él.

3.-Si los justificantes de transferencia bancaria que aporta el demandado con su documental como pagos hechos a la compañía de seguros, ya constan en la documental de Axa como abonados y por tanto ya fueron descontados de la deuda de la Correduría con la aseguradora.

4.-Si los recibos aportados por Axa en su documental como debidos por Ramírez y Couselo, consta su ingreso en la contabilidad de la Correduría y su pago a la aseguradora, comprobando siempre que existan los soportes documentales de dichos asientos, copia de la transferencia bancaria. '.

El juzgado designó como perito a Doña Florinda , que aceptó su cargo y determinó la provisión de fondos necesaria en la suma de 4.531 euros, suma aceptada por decreto de la secretaria judicial (folio 589 de las actuaciones), que requirió a las partes para su pago. Contra dicha resolución interpuso recurso la demandada, que fue desestimado por resolución de la secretaria de 27.3.2012 (folio 608). Quedaba pendiente el trámite del art. 342.3, párrafo tercero, que obligaba a requerir a la parte que consignó su parte de la provisión para completar la prueba. Sin embargo, el perito emitió su dictamen el 17.10.2012.

La representación demandada apelante reproduce ahora las alegaciones que formuló ante el juzgado solicitando la nulidad de las actuaciones, en escrito con entrada el día 26.10.2012, pretensión que le fue denegada por auto de 31.10.2012 (folio 808).

No compartimos la tesis del recurrente. La prueba pericial judicial, introducida en el proceso en la forma que ha quedado indicada, por la vía del complemento probatorio del art. 429.1 y admitida que fue por ambas partes, se sometía a las exigencias del art. 342. Exigido el pago de la provisión de fondos que el juzgado estimó suficiente, sólo la actora consignó su importe. Es cierto que el perito emitió dictamen sin esperar a que se requiriera a la actora a abonar la diferencia para cumplir con la provisión, con nueva indicación de los 'puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen', pero tal irregularidad no privó de ningún derecho a la demandada, que por su propio comportamiento se vio privada de que la pericia versara sobre los objetos que, en la forma que se ha dejado dicha, había propuesto.

Además, como sostiene el juez de instancia en el auto recurrido, tal comportamiento resultaba contradictorio con la posición sostenida por la parte en la audiencia previa, aunque su postura resultó corregida posteriormente. Allí se defendió con insistencia la afirmación de que no resultaba necesario acudir a la pericia para conocer el importe de la cantidad compensable, pues bastaba con conocer los clientes de la correduría que permanecían vinculados a la actora. Es evidente que este dato no figura en las actuaciones y que poco iba la perito a ilustrar sobre tal cuestión, que debió acreditar por otros medios la parte demandada.

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto a la compensación, nos parece que la alegación de que las cantidades debidas por la compañía aseguradora permitirían extinguir la deuda, se ha convertido en una alegación sin contenido, al no aparecer acreditada a lo largo del proceso.

Se desestima el motivo.

2.2.- Incongruencia por omisión de pronunciamiento.

Según reitera la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio ' se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales '( SSTC 25/2012, de 27 de febrero ,y 40/2006, de 13 de febrero ).

No compartimos tampoco el razonamiento del recurrente. La sentencia no omite, sino que desestima implícitamente, el argumento de la existencia de un crédito compensable, al analizar la prueba y concluir que la deuda se encontraba pendiente por la suma objeto de condena. Si bien se miran las cosas, al analizar la suma adeudada en cada uno de los reconocimientos de deuda, la sentencia valora las razones del dictamen pericial y, coincidiendo con tal parecer, determina las cantidades debidas con deducción de las comisiones adeudadas por la aseguradora a la correduría (vid. fundamento jurídico cuarto de la sentencia, folio 820), afirmación que se repite al folio 813 y que la perito tuvo ocasión de expresar en repetidas ocasiones a lo largo de la vista de juicio, de ahí que las cantidades reconocidas no se correspondieran con las cuotas determinadas en el reconocimiento de deuda.

La compensación fue también introducida de forma peculiar en el proceso. Conviene recordar que, desde la perspectiva procesal, la compensación implica necesariamente la introducción por el demandado en el proceso de hechos nuevos que rebasan los límites de la acción ejercitada por el demandante, en el caso la extinción de su crédito por comisiones pendientes de pago. Esta circunstancia ha determinado una conocida confusión en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el exacto tratamiento procesal que la alegación de compensación deba merecer, de lo que es indicio la propia terminología utilizada, al calificarse la compensación bien como ' excepción impropia ', bien, en ocasiones, como ' excepción reconvencional '. En líneas generales puede afirmarse que la jurisprudencia tradicional venía entendiendo que si el crédito alegado por el demandado superaba en su importe el que era objeto de reclamación (salvo que se renunciara al exceso), la compensación había de alegarse a través de reconvención (con la posibilidad de que ésta fuera implícita, como se admitía en la legislación previgente), mientras que si el crédito opuesto era de la misma o de inferior cuantía, resultaba suficiente la alegación de la compensación por vía de excepción.

La solución que establece la ley procesal vigente es bien conocida. El art. 408 , con la finalidad de salvaguardar el principio de audiencia bilateral, conjurando la posibilidad de que la sentencia se pronuncie sobre hechos que no han podido discutirse de forma efectiva por el actor, impone un previo traslado al demandante, que deberá el tribunal observar incluso de oficio, según general interpretación, aproximando, por tanto, el tratamiento procesal de la 'excepción reconvencional' al de la reconvención propiamente dicha, entre otras razones porque el pronunciamiento que el tribunal alcance sobre la compensación producirá efectos de cosa juzgada fuera del proceso.

Resulta evidente que en el presente litigio no se ha operado en la forma prevista para la introducción de la excepción. Sin embargo, la peculiar tramitación procesal y, en particular, el discurrir de la audiencia previa nos convence de que la parte actora ha tenido plenas posibilidades de actuación. De este modo, el objeto del proceso quedó integrado no sólo por la reclamación inicial, sino también por la pretensión de declaración de la existencia de una deuda procedente del incumplimiento por el actor inicial de su obligación de pago de las comisiones pendientes. Sucedió, -se repite-, que tal alegación no ha quedado acreditada, por el motivo esencial del comportamiento seguido por la demandada ante la prueba pericial y, -puede añadirse-, por la propia imprecisión de los hechos en los que se basaba la supuesta existencia del crédito compensable. Se desestima el motivo.

2.3.- Cuestión de fondo: la independencia de los reconocimientos de deuda.

Insiste el apelante en la tesis expuesta en su escrito de contestación, relativa a que el segundo reconocimiento de deuda (fechado el 10.12.2008), por importe de 88.059,21 euros, incluía en su importe también el del primer reconocimiento, fechado el 14.2.2007, por importe de 60.864,70 euros.

El motivo se basa en la existencia de un error en el proceso de valoración probatoria realizado por el juez de instancia, con referencia a las declaraciones de dos testigos y de la perito de designación judicial.

La sentencia recurrida dedica a la resolución de esta cuestión su fundamento jurídico tercero. Partiendo de la indubitada existencia de los dos reconocimientos de deuda, plasmados en sendos documentos, la sentencia atiende al tenor literal de sus términos, de forma que en el segundo, en el que se reconoce la deuda de AXA, no se contiene referencia alguna ni a la deuda de WINTERTHUR ni al hecho de que la cantidad en él expresada comprendiera otras cantidades adeudadas frente a dicha entidad. La sentencia, seguidamente, atiende a las declaraciones de D. Leonardo y, contrariamente a lo que propone el recurrente, considera que el testigo descartó claramente la tesis del demandado, criterio que confirmó el testimonio de la Sra. Teresa . Finalmente, la sentencia apreció contundencia en las declaraciones de la perito, con trascripción parcial de sus razonamientos, y concluyó que los reconocimientos eran expresivos de deudas independientes.

El testigo revisó todos los recibos pendientes existentes en la correduría correspondientes a AXA, sin llevar ningún listado de recibos de Winterthur. El testigo ratificó el documento aportado con la demanda como la liquidación presentada, obteniendo el saldo que el documento refleja a la vista de la documental que el testigo examinó en su momento y ' descontadas las comisiones del mediador '. De ahí que se hiciera el reconocimiento de deuda, expresamente consentido por la demandada. La afirmación de que ' de Winterthur no sé nada ' se refería con claridad a que el testigo sólo tomaba en consideración las cantidades debidas a esta entidad, como independientes de la relación jurídica sostenida con Winterthur. El testigo fue expresamente preguntado por el juez sobre tal cuestión y precisó que la numeración de los recibos indudablemente acreditaba que se referían a la deuda con Axa y no con Winterthur.

Doña Clara precisó que no tenía conocimiento de cómo se gestionaba la contabilidad de Winterthur, limitando su conocimiento a la reclamación formulada por Axa. La testigo precisó que la reclamación se limita a la deuda de Axa hasta que se produjo la fusión de las sociedades, por lo que se trataba de reconocimientos de deuda independientes. La testigo sostuvo esta afirmación de forma contundente, sin albergar dudas ni incurrir en contradicciones. El total desconocimiento por la testigo, -que, sin embargo, de sus declaraciones se infiere que conocía en profundidad las relaciones entre Axa y la demandada-, refuerza la conclusión de la independencia de los dos reconocimientos.

La declaración del testigo Sr. Carlos José resultó por completo irrelevante, al resultar totalmente ajeno a los hechos objeto de litigio. El resto de declaraciones no resultaron de especial interés y a ellas no se refiere el apelante.

Finalmente, la declaración de la perito, como se ha anticipado, resultó contundente y suficientemente clara, en línea con lo plasmado en el dictamen. La técnico insistió en que se trataba de deudas independientes. Aclaró que en la contabilidad de la demandada aparecían apuntes que se referían a primas y comisiones. A 14.2.07 se hizo un asiento en que se reflejaba el reconocimiento de deuda de Winterthur, -primas cobradas menos comisiones-, y se llevó a una cuenta aparte con el dato del reconocimiento. En 2008 se firmó el segundo reconocimiento, basado en contratos de seguro aportados por Axa, revistados por la perito y todos procedían de primas devengadas desde mayo de 2008, con la salvedad de que en abril de 2008 de Winterthur, no se liquidaron las comisiones de Winterthur ni las primas; como quiera que a partir de mayo 2008 empezaron a funcionar juntos tras el proceso de fusión, ya se griaron conjuntamente. Por tal motivo, las comisiones de abril de 2008 se sumaron al reconocimiento de diciembre de 2008.

En consecuencia, la prueba ha sido correctamente valorada por el juez de instancia, cuyas conclusiones comparte íntegramente la Sala. Se desestima el motivo.



TERCERO .- Recurso formulado por AXA.

En primer término, la representación actora cuestiona la reducción de la suma objeto de condena como correspondiente con el primer reconocimiento de deuda, que de estar fijada en un importe de 60.864,70 euros, el juzgado sólo estimó la cantidad de 50.659,18.

Al hacerlo así, el juez de primera instancia, en coherencia con la línea argumental seguida en la sentencia, y en defecto de otros medios de prueba, pues el resto de testificales resultó sobre el particular absolutamente irrelevante, siguió el parece de la perito de designación judicial. La aplicación del art. 217 procesal obligaba a acreditar a la actora los elementos constitutivos de su pretensión. Ya se ha dicho que la demandada no consiguió convencer sobre la existencia de otras compensación que extinguieran parcialmente la deuda. Pero tampoco la aseguradora demandante contradice eficazmente las conclusiones del apartado primero del dictamen, con base en las anotaciones contables de la empresa demandada, que reflejaban el importe objeto de consideración por la sentencia, frente a lo cual la entidad demandante se limita a realizar alegaciones que no se sustentan en el material probatorio. La propia apelante así parece reconocerlo cuando sostiene que la perito no puede desestimar con exactitud las cuotas debidas. Si ello es así, es que el actor no ha atendido la carga de la prueba. Se desestima el motivo.

Tampoco compartimos el segundo motivo del recurso, relativo a la desestimación de la petición complementaria de pago de recibos pendientes, por importe de 13.844,54 euros. Vuelve a repetirse: ante la exigencia de conocimientos técnicos para comprobar el estado de la cuenta existente entre las partes, se admitió a trámite la prueba pericial contable. La perito emitió dictamen que ha servido para arrojar luz sobre la exacta cuantía adeudada en cada reconocimiento, con base tanto en los documentos mercantiles aportados como en la contabilidad de la empresa codemandada.

En su fundamento jurídico quinto, el juez analiza la reclamación sobre la base de la hoja de Excel presentada por la actora el 21.10.2010 y se remite a las conclusiones de la perito en las páginas 16 y ss. de su informe. El razonamiento se acomoda fielmente tanto a las conclusiones del dictamen como a las manifestaciones de la perito. La Sra. Florinda concluye qué recibos están pagados pero no pudo precisar cuáles no lo estaban, dada la confusión del sistema contable observado. La correduría cobraba en nombre de la compañía de seguros la prima y se la debía a Axa y se anotaba en una cuenta de ésta (521) y las comisiones se llevaban como un anticipo a una cuenta distinta. Con base en ese sistema se incurría en numerosos errores, pues había miles de asientos muchos de ellos con datos erróneos.

En este estado de confusión no es que, como sugiere el recurso, no esté acreditado el pago y sí la deuda, sino que la deuda misma no está acreditada suficientemente, por lo que la prueba de su existencia ha fracasado, por lo que el art. 217 procesal ha sido aplicado correctamente. Se desestima el motivo.

La desestimación de los recursos determina la imposición a cada parte de las costas devengadas en esta alzada por cada uno de ellos.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación deducidos por la representación procesal de RAMIREZ Y COUSELO ASOCIADOS SL, y de DÑA. Rosaura , contra la sentencia recaída en los autos seguidos bajo el número 592/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra , resolución que confirmamos en su integridad. Cada parte soportará las costas causadas en apelación por la desestimación de cada recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.