Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 137/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00197/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 137/13

Asunto: ORDINARIO 807/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.197

En Pontevedra a veintidós de abril de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 807/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 137/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Desiderio , representado por el Procurador D. MARIA BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL ARDAO FERNÁNDEZ, y como parte apelado: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido del Letrado D. AMALIO MIRALLES GÓMEZ; ZURICH INSURANCE PLC, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, y asistido por el Letrado D. AURORA RAMOS; BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, TGSS, ADMINISTRACION CONCURSAL LANZAMAR SL, MINISTERIO FISCAL, no personados, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 25 octubre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente las demandas de calificación presentadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en la presente sección sexta del concurso ordinario 807/2009, en que es concursada Lanzamar SA.

Declaro culpable el concurso por concurrencia de la causa prevista en el art. 164.2.1º (incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad) de la Ley Concursal .

Declaro persona afectada por la calificación a D. Desiderio , y Condeno al afectado por la calificación, D. Desiderio , a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de diez años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa; y a que pague a los acreedores concursales las dos terceras partes del importe de los créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.

Con desestimación de las demás cuestiones suscitadas.

Sin pronunciamiento expreso en cuanto a costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Desiderio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que declaró culpable el concurso de la deudora Lanzamar, S.A. y condenó a la persona afectada, D. Desiderio , como administrador único de la sociedad, a la inhabilitación para la administración de bienes ajenos durante diez años, a la pérdida de sus derechos como acreedor de la sociedad, y a la responsabilidad concursal por el importe de dos tercios del fallido.

La sentencia fundamenta su decisión en una sola de las numerosas causas de culpabilidad esgrimidas por los legitimados activos y por las partes. Puede decirse que caracterizaba el proceso en su inicio la elección de la concreta causa de culpabilidad de un concurso declarado como necesario, con una empresa sin actividad desde hacía años (de forma llamativa, el informe del administrador concursal hablaba de 'nula colaboración del deudor' y de 'abandono de la empresa a su suerte' como principal causa económica de la insolvencia), que había generado un relevante pasivo y que adoptó una posición pasiva a lo largo de toda la fase común, sin llegar siquiera a personarse.

La causa de culpabilidad, con rechazo expreso o tácito de todas las demás, fue la del incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, conducta tipificada en el art. 164.2,1º, como determinante del concurso culpable con presunción iuris et de iure. El juez del concurso declara probado que desde el ejercicio 2005 (el concurso fue declarado el 8.4.2011) no se han depositado cuentas en el Registro Mercantil y, a través de un razonamiento presuntivo, considera que no existen indicios de la llevanza de una contabilidad ordenada. La sentencia rechaza expresamente la concurrencia de la causa de culpabilidad consistente en el retraso en la presentación de concurso y no contiene referencia alguna al resto de causas alegadas por la administración concursal, el Ministerio Fiscal y el resto de partes personadas.

La recurrente combate el razonamiento de la sentencia insistiendo en el hecho, ya alegado como causa de oposición a la pretensión de calificación, de que se habían presentado cuentas, pero que la falta de fondos para costear el informe de auditoría impidió su depósito en forma en el Registro Mercantil. El recurso insiste en que la causa de la insolvencia fue el infortunio del empresario ante un hecho externo (la no concesión de una licencia de obras por el Ayuntamiento de Galapagar, frente al que el demandado ha ejercitado acciones legales) y que las cuentas de 2006 y 2007 fueron elaboradas, no así las del ejercicio 2008, ante la falta de actividad de la empresa. El recurrente también cuestiona los criterios expuestos en la sentencia para graduar las sanciones legales, insistiendo en el carácter fortuito de la insolvencia y en la enfermedad psicológica padecida por el administrador condenado.

El resto de partes no han impugnado el recurso.



SEGUNDO .- Solemos recordar desde este órgano de apelación que la calificación concursal presenta como finalidad analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en su generación o agravamiento, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172 y, en su caso, 172 bis, en la nueva redacción dada por la ley de reforma 38/2011. La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial que determinó la caída en concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación.

De otra parte, resulta útil precisar, en línea con las afirmaciones contenidas en la sentencia recurrida, que la explicación del sistema legal de la responsabilidad concursal viene siendo desarrollado por un cuerpo de doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS, que clarifica y complementa los preceptos legales, abundantemente aplicados en estos años de vigencia de la Ley 22/2003, de modo que no resulta necesario detenerse ya en declaraciones generales sobre el funcionamiento de la cláusula general del art. 164 o de cada una de las hipótesis normativas contenidas en los arts. 164.2 y 165 .

Nos bastará con recordar que en la sentencia de 19 de julio de 2012 , siguiendo el criterio que reprodujo la de 16.1.2012 , que a su vez citaba resoluciones anteriores, el Tribunal Supremo afirma que '...ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo ...' En nuestro caso, la sentencia recurrida, como ha quedado dicho, ha estimado tan sólo una de las múltiples causas en las que se fundamentaban el informe del administrador concursal, el dictamen del fiscal y las pretensiones de los acreedores personados, reduciéndose en la misma medida en esta alzada el objeto del proceso.



TERCERO .- El supuesto 1º del art. 164.2 configura una presunción iuris et de iure o, mejor, la tipificación de una causa autónoma determinante por sí misma de la calificación de culpabilidad, relativa al deber de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada. En realidad se trata de tres causas distintas: el incumplimiento sustancial de tal obligación, el llevar doble contabilidad, y la comisión en las cuentas de una irregularidad relevante. El precepto, pues, ha de conectarse con la obligación contenida en el art. 25 del Código de Comercio , que impone a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización.

En su consecuencia, podemos afirmar que en punto a las obligaciones del empresario en relación con la contabilidad, la norma concursal establece una gradación en la valoración de las conductas, castigando con mayor gravedad la comisión de irregularidades contables relevantes (basta su detección, para que se declare la culpabilidad) y con menor intensidad el incumplimiento de otros deberes (art. 165.3º): la no formulación de cuentas, la no sumisión de éstas a auditoría en los casos en que proceda, o la falta de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil en uno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso. En estos casos no basta el comportamiento omisivo del empresario, sino que se exige la acreditación del vínculo causal entre la omisión y la generación o agravación de la insolvencia, con la posibilidad añadida de que el demandado de calificación convenza de que la falta de cumplimiento de los deberes fue excusable.

La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. El art. 25.1 del Código de Comercio así lo impone. Por su parte, la ley también impone un deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORMer, así como la exigencia de su verificación ( arts. 253 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital ). El incumplimiento de este deber se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente. Junto a ello, la LSRL añadió la sanción del cierre del Registro Mercantil (cfr. art. 378 RRM ), regulado en los arts. 219 y ss. de la previgente LSA y en los arts. 279 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital .

En caso de concurso, además de las sanciones anteriores, la falta de depósito de cuentas o la falta de su verificación por auditor pueden suponer la sanción de culpabilidad, pero no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito o de verificación se declare culpable el concurso, si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. A diferencia de otros supuestos del art. 165, en el caso de la falta de depósito o de verificación se tipifica una conducta preconcursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia. Si el deudor no presenta cuentas para el depósito será sancionado con multa y con el cierre del registro, pero si no ha presentado las cuentas correspondientes a algún ejercicio de los tres anteriores al concurso, sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa.

En el caso se tiene que la sociedad presentó en el Registro Mercantil las cuentas del ejercicio de 2007 (aprobadas en junta celebrada el 30.5.2008), aportadas a los folios 465 y ss. de las actuaciones; y las del ejercicio 2006, aprobadas en junta de 30.5.2007, obrantes a los folios 500 y ss. Las cuentas no fueron depositadas en forma en el Registro por el hecho, -no discutido-, de su falta de verificación por auditor. Es también hecho probado la falta de elaboración de cuentas en 2008.

Pero debe insistirse en que no se está calificando el concurso como culpable por el incumplimiento de estas obligaciones accesorias, sino por la conducta más grave de la falta de llevanza de contabilidad, circunstancia sólo probada a partir del ejercicio de 2008, según consiente la propia parte demandada. Ello así, cuando se presenta la solicitud de concurso necesario en 2009 y, singularmente, cuando el concurso se declara en abril de 2011, no consta estado contable alguno desde que la junta aprobó las cuentas de 2007. Esta conducta omisiva llena el concepto del incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, pero esta situación no es predicable, -con los datos con que se cuenta en el proceso-, de los ejercicios anteriores, en la medida en que la aprobación de las cuentas permite presumir precisamente lo contrario a lo que la sentencia presume, que es la llevanza de la contabilidad por el empresario, sea o no ordenada, que esto no se imputa en el proceso.

Por tanto, al delimitarse la extensión del incumplimiento, el reproche debe resultar necesariamente menor y la sanción de inhabilitación ha de reducirse. Consideramos ponderado, en atención a cuanto se ha expuesto y en el ejercicio de un legítimo arbitrio judicial, limitarla a cinco años. No encontramos, por el contrario, razones para reducir el resto de sanciones impuestas en la sentencia de instancia. La imputabilidad del administrador demandado nos parece plena y no resulta cuestionada por la aportación de un informe médico del que no es posible razonar en la forma en que lo hace la apelante. Por último, tampoco nos consta que la causa de la insolvencia sea el infortunio al que se refiere el apelante, siendo que el informe del administrador expresa como razón de un concurso necesario en el que el deudor ha permanecido pasivo el abandono de la empresa a su suerte.

El recurso se estima parcialmente.

La estimación del recurso determina la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por D. Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra en autos de la sección sexta del concurso ordinario 807/2009, dejamos sin efecto dicha resolución en lo que hace a la extensión temporal de la sanción de inhabilitación, que determinamos en cinco años, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.