Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 145/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00347/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 145/13

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 659/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.347

En Pontevedra a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 659/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 145/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Marina , representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. JOSE ANGEL CARRERA IGLESIAS, y como parte apelado-demandado: D. Clemente , representado por el Procurador D. JAVIER ALMÓN CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. TERESA REPRESAS REPRESAS; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 13 abril 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se atribuye la guarda y custodia de los menores Elias y Aurelia a D. Clemente . No obstante, y a la vista de lo deteriorada que se encuentra las relaciones entre el progenitor y los dos menores, éstos permanecerán durante al menos seis meses bajo el cuidado de los miembros del equipo técnico de menores de la Xunta de Galicia y residirán en el centro más adecuado atendiendo a sus necesidades. Serán los técnicos de menores de la Xunta de Galicia los que determinarán cuando es el momento más adecuado para la entrega de la custodia a D. Clemente atendiendo a la evolución y mejoría de las relaciones paterno-filiales.

El cambio de custodia tendrá lugar el día 26 de abril de 2012.

Régimen de visitas respecto al progenitor un custodio: se determinará en ejecución de sentencia a la vista de la evolución de la relación de los menores con ambos progenitores, si bien durante el primer mes se suprimen por completo las visitas de Dña. Marina con sus hijos.

Pensión de alimentos: Dña. Marina deberá ingresar mensualmente una vez que Elias y Aurelia convivan con su padre 100 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de ambos, dicho importe deberá ser ingresado los cinco primeros días de cada mes en la cuenta indicada por el demandado. Dicha cantidad se actualizará de acuerdo con el incremento anual del IPC.

Gastos extraordinarios: corresponde a D. Clemente y a Dña. Marina la satisfacción de los gastos extraordinarios correspondientes a sus hijos menores; don Clemente deberá satisfacer el 60% de dichos gastos correspondiendo a Dña. Marina la satisfacción del porcentaje restante.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Marina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que desestimando la pretensión de modificación de medidas, -en relación con la adoptadas en la sentencia de divorcio dictada el día 14 de marzo de 2008-, acordó el cambio de custodia de los dos hijos comunes y determinó un período transitorio de ingreso en un centro residencial. Más precisamente, el fallo de la sentencia recurrida fue del siguiente tenor: 'Se atribuye la guarda y custodia de los menores Elias y Aurelia a D. Clemente . No obstante, y a la vista de lo deteriorada que se encuentra las relaciones entre el progenitor y los dos menores, éstos permanecerán durante al menos seis meses bajo el cuidado de los miembros del equipo técnico de menores de la Xunta de Galicia y residirán en el centro más adecuado atendiendo a sus necesidades. Serán los técnicos de menores de la Xunta de Galicia los que determinarán cuando es el momento más adecuado para la entrega de la custodia a D. Clemente atendiendo a la evolución y mejoría de las relaciones paterno-filiales.

El cambio de custodia tendrá lugar el día 26 de abril de 2012.

Régimen de visitas respecto al progenitor un custodio: se determinará en ejecución de sentencia a la vista de la evolución de la relación de los menores con ambos progenitores, si bien durante el primer mes se suprimen por completo las visitas de Dña. Clemente con sus hijos.

Pensión de alimentos: Dña. Marina deberá ingresar mensualmente una vez que Elias y Aurelia convivan con su padre 100 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de ambos, dicho importe deberá ser ingresado los cinco primeros días de cada mes en la cuenta indicada por el demandado. Dicha cantidad se actualizará de acuerdo con el incremento anual del IPC.

Gastos extraordinarios: corresponde a D. Clemente y a Dña. Marina la satisfacción de los gastos extraordinarios correspondientes a sus hijos menores; don Clemente deberá satisfacer el 60% de dichos gastos correspondiendo a Dña. Marina la satisfacción del porcentaje restante.

Sin expreso pronunciamiento en costas.' Desde la apertura de la segunda instancia y durante su prolongada tramitación, el objeto del proceso ha ido experimentando modificaciones sustanciales en relación con la situación de los menores, de manera que el estado de cosas que contemplamos en esta resolución no se corresponde exactamente con la descripción de los hechos que recoge la sentencia ni con las bases fácticas del escrito de interposición del recurso de apelación, del de oposición y de la oposición formulada por el representante del Ministerio Fiscal. Ello ha determinado, entre otras consideraciones, que las propias partes, -singularmente la apelante-, hayan modificado parcialmente sus pretensiones en el acto de la vista celebrada ante este Tribunal. Tal coyuntura, claramente, no constituye anomalía alguna, en la medida en que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil prevé expresamente en su art. 752 que en los procesos de familia puedan introducirse y tomarse en consideración en la sentencia, hechos nuevos con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento, del mismo modo que le resulta posible al Tribunal la práctica de pruebas de oficio, en línea con la singularidad de los bienes jurídicos que están en juego en litigios de esta clase, en particular en cuanto al ejercicio del derecho-deber de visitas por parte del progenitor no custodio, como prevé el art. 94 del Código Civil .

De los diversos hechos puestos de manifiesto con posterioridad a la sentencia recurrida, destacamos en este lugar la circunstancia esencial de que el régimen transitorio de guarda provisional, atribuido a la Consellería de Familia de la Xunta de Galicia, de manera correlativa al ingreso de los dos menores en el centro Aldeas Infantiles, ya ha transcurrido y cumplida ha sido su finalidad transitoria de adaptación de los menores a la nueva titularidad en la potestad de guarda, atribuida al padre. Así, desde junio del pasado año los dos menores conviven con su padre en el domicilio de éste, haciéndose efectivo el cambio de custodia, siendo la madre la titular del derecho-deber de visitas, que en este momento se desarrolla en el Punto de Encuentro de la ciudad de Vigo, durante el período de una hora y media a la semana.

En consecuencia, no se trata en esta resolución de llevar a cabo tan sólo un juicio de revisión de la sentencia combatida, sino de resolver, con plena jurisdicción sobre el objeto del proceso en los términos en que viene planteado en esta segunda instancia.

Como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación, resulta igualmente preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente resolución será el del favor filii , consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): ' Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño .' Por tanto, no se atenderá ni al capricho de cada progenitor ni a su particular visión del litigio. Los intereses de los menores se intentarán proteger, -en línea también con lo razonado en la sentencia objeto de recurso-, de forma objetiva, en sí mismos considerados y en el estado procesal de las cosas que se nos ha puesto de manifiesto tras la práctica de diversos medios de prueba acordados por este órgano de apelación: exploración de los menores, informe del psicólogo Sr. Luis Carlos , del psicólogo de Aldeas Infantiles, de las trabajadoras sociales del Concello de Ponteareas y de las dos miembros del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Vigo, que emitieron el informe que obra en las actuaciones, fechado el día 27 de marzo de 2012.



SEGUNDO .- Entendemos que las anteriores consideraciones, así como la reiteración en la cita del art. 752 procesal, nos eximen de mayores esfuerzos argumentales a la hora de rechazar los óbices procesales opuestos por las representaciones apelante y apelada. No existe incongruencia ni indefensión de ningún género si el tribunal tiene en cuenta, en procesos no regidos por el principio dispositivo, hechos puestos de manifiesto en momentos ulteriores del procedimiento o pretensiones no deducidas oportunamente, siempre que se trate de cuestiones sobre las cuales el propio tribunal ha de pronunciarse de oficio. Esta fue la razón que llevó al juzgado de primera instancia a desestimar la reconvención ( art. 770, regla 2ª, apartado d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues claramente la titularidad del ejercicio de la potestad de guarda y el concreto régimen de ejercicio del derecho-deber de visitas, presentan dicho contenido. En consecuencia, resulta perfectamente posible que el juez altere dicho régimen a la vista de los hechos probados en cualquier momento del proceso, si con ello se trata de proteger el interés de los menores. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, por lo que el cambio de custodia no presenta objeción alguna desde el punto de vista de la congruencia del pronunciamiento judicial, tanto más cuanto que sobre el mismo se ha debatido largamente en el proceso, con plenitud e igualdad de armas procesales.

Así lo ha ratificado el TC en la reciente STC de 17.10.2012 : ' La discrecional actuación del Juez a favor de la protección de los hijos, destacada ya por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos. Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.' Se desestima el motivo.



TERCERO .- Se ha dicho en el primer fundamento de la presente resolución que el devenir de los acontecimientos ha modificado de manera esencial el objeto del proceso. De esta manera, contrariamente a lo que postula la parte apelante, si el transcurso del plazo de guarda provisional ha transcurrido íntegramente, ningún sentido tiene que la Sala se pronuncie sobre la corrección de una medida que ha desaparecido y agotado sus efectos. Sí permanece en segunda instancia la pretensión de la corrección del cambio de ejercicio de la potestad de guarda, atribuido en la sentencia al padre, con quien vienen conviviendo los dos niños ( Elias , 16, y Aurelia , 14) desde junio del pasado año.

La corrección de dicho pronunciamiento, -a lo que añadimos la convicción de la absoluta improcedencia en el estado actual de las cosas del régimen de custodia compartida propuesto ex novo por la parte apelante en el acto de la vista-, resulta de la consideración de los múltiples antecedentes que obran en el proceso y que nos llevan a razonar en la misma forma en que lo hizo la juez de primer grado. En particular, las aclaraciones formuladas en el acto de la vista por la trabajadora social Sra. Raquel y por la psicóloga Sra. Tatiana , autoras del informe emitido el 27 de marzo de 2012, nos han convencido sobre la bondad de sus conclusiones, sólidamente apoyadas en informes anteriores (en particular el emitido por APROME, folios 251 y ss. de las actuaciones), también obrantes en el proceso, ilustrativos de las vicisitudes por las que pasó el ejercicio del régimen de visitas a cargo del padre, nunca cumplido a satisfacción.

De la misma forma, las conclusiones de los psicólogos que intervinieron en momentos ulteriores del procedimiento, complementan la fuente de conocimiento y permiten formar convicción sobre que los dos menores se encuentran en la actualidad apartados de aquella situación traumática y de agudo conflicto de lealtades que describieron las componentes del Equipo Psicosocial. Al punto que nos parece que puede afirmarse que, en el estado actual de las cosas, aquél escenario ha quedado superado, de modo que los dos niños han alcanzado un grado notable de equilibrio emocional, que, según se afirma, ha redundado también en un mayor aprovechamiento académico.

Finalmente, esta conclusión se sustenta en la percepción directa por parte de esta Sala de apelación a través del reconocimiento y exploración de los menores, diligencia en la que ambos manifestaron con contundencia que se encontraban actualmente en una situación satisfactoria y que mantenían buena relación con ambos progenitores. Los menores manifestaron su voluntad de continuar viviendo con el padre, si bien también manifestaron, -cierto que no con claridad, dados la actitud reservada y poco comunicativa mantenida en la entrevista-, su intención de continuar viendo a su madre, aumentándose las visitas.

En consecuencia, acordamos el mantenimiento del actual sistema, fijado en la sentencia recurrida, de manera que ha de consolidarse el cambio en el ejercicio de la potestad de guarda, -en la convicción, ratificada por todos los técnicos, de que un nuevo cambio redundaría de seguro en perjuicio de los menores-, con atribución a la madre del ejercicio del derecho-deber de visitas. Sin embargo, el tiempo transcurrido desde que los niños se encuentran en la nueva situación, la actitud de éstos y de la madre, y atendida la opinión de las trabajadoras sociales que han seguido el proceso, consideramos conveniente que las visitas dejen de celebrarse en el punto de encuentro, con el fin de que se vaya reconduciendo la situación a una relación de normalidad entre los miembros del núcleo familiar. Las dificultades administrativas inherentes al sistema de visitas en el punto de encuentro (entre ellas, las dificultades de desplazamiento que han determinado, incluso, la forzada reducción temporal por razones de horario) y la conveniencia de que los menores se relacionen con su hermano pequeño, fruto de la relación de su madre con una nueva pareja, aconsejan que las visitas se lleven a cabo en el domicilio de la madre los fines de semana alternos. Ello, por las mismas razones que se vienen exponiendo, durante un período provisional de adaptación, que fijamos en seis meses desde la notificación de la presente resolución a la última de las partes que la reciba, transcurridos los cuales deberá plantearse la conveniencia, si no existen obstáculos para ello, de establecer un régimen de visitas ordinario, consistente en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares de navidad y un mes en verano, en la forma que se establece en el dispositivo de la presente resolución.

Todo ello en el bien entendido de que la fijación judicial del régimen de visitas del progenitor no custodio presenta un carácter subsidiario, operando en defecto de acuerdo entre los progenitores si resulta más beneficioso para los niños, pues resulta evidente que serán los padres los que tengan que tener en cuenta prioritariamente el interés de aquéllos para solventar las dificultades o las incidencias, que la experiencia enseña que pueden ser múltiples, en el desarrollo de esta esencial función.

El motivo, en consecuencia, se estima parcialmente.



CUARTO .- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Marina , revocamos la sentencia dictada el día 13 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas , y en su consecuencia acordamos: Se reconoce al progenitor no custodio, Doña Marina el derecho a comunicar con sus hijos, Elias y Aurelia y tenerlos en su compañía, en las siguientes circunstancias: -Fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, correspondiendo, en defecto de acuerdo, al padre las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno o en el lugar designado por los progenitores.

-Este régimen tendrá una duración de seis meses desde que comience a resultar efectivo, transcurridos los cuales y a la vista de los informes emitidos por el Equipo Psicosocial adscrito a los juzgados, el Juzgado valorará la conveniencia de su ampliación a las vacaciones escolares, estableciendo un régimen de visitas ordinario.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.