Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 168/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00219/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 168/13

Asunto: ALIMENTOS 60/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.219

En Pontevedra a tres de mayo de dos mil trece.7

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de alimentos 60/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 168/13, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Feliciano , representado por el Procurador D. RAFAEL BARRIOS PEREZ, y asistido por el Letrado D. PEDRO COBIAN CASAL, y como parte apelado-demandado: D. Lidia , representado por el Procurador D. CESAR ÁNGEL ESCARIZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. BRU NO PEREZ SAAVEDRA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 14 enero 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Escariz Vázquez en nombre y representación de Dª Lidia contra D- Feliciano , representado por el Procurador Sr. Barrios Pérez, y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: Los hijos nacidos de la relación, Roberto y Aron, continuarán bajo la guarda y custodia de la madre, Dª Lidia , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se establece a favor del progenitor no custodio el régimen de visitas y estancias siguientes: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio o desde las 17.00 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas, así como dos tardes semanales, a falta de otro acuerdo, martes y jueves, con el mismo horario. Igualmente se establece que continuará el padre encargado como hasta ahora de llevar a su hijo mayor a la actividad de fútbol que en su caso realice en los horarios que correspondan. En periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa estará con sus hijos la mitad, y en verano un mes en Julio o Agosto en periodos quincenales alternos, con elección en todos los casos el padre los años pares y la madre los impares.

A los anteriores efectos se entiende que: -Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, uno que va desde las 20,00 horas del día 23 de diciembre y el otro que se extiende desde dicha fecha hasta las 20,00 horas del 6 de enero.

-Durante la Semana Santa, el período se iniciará desde las 20,30 horas del viernes previo a Semana Santa a las 20,30 horas del Miércoles Santo y el segundo desde dicha fecha hasta el Domingo de Resurrección a las 20,30 horas.

-Vacaciones estivales, también por mitad, pero en períodos quincenales, con el orden de alternancia que se establece con carácter general.

La alternancia de los distintos períodos será también alternativa en su orden, correspondiendo al padre los años pares el primer periodo y los impares el segundo.

En defecto de acuerdo, las entregas y recogidas de los menores serán realizadas en el domicilio materno por el padre o familiar del mismo.

3.Se atribuye a la madre e hijos en cuya compañía quedan el uso de la vivienda familiar y el ajuar en ella existente.

4.Procede establecer una pensión por alimentos a favor de los hijos de la pareja y con cargo a D. Feliciano de 350 euros al mes, que el padre deberá satisfacer por mensualidades adelantadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente designada por la madre.

Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como base para la actualización el IC anual del mes de enero de cada año, sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación.

Los gastos extraordinarios de los menores, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores, en todo caso tendrán tal consideración aquellos gastos médico-quirúrgicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro médico concertado y los de la actividad de fútbol del hijo mayor.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Feliciano , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que reguló los efectos de la ruptura de la situación de convivencia more uxorio que mantenían los litigantes con respecto a los dos hijos comunes, Feliciano (nacido el día NUM000 .2000) y Arón (nacido el NUM001 .2008).

La sentencia, acogiendo los pedimentos de la demandante, y en línea con lo que ya había decidido el propio juzgado en el auto de medidas provisionales dictado el día 31.8.2012, atribuyó la custodia de los dos hijos a la madre. Para ello, la sentencia toma como soporte fundamental de su argumentación el informe elaborado por el equipo psico-social adscrito a los juzgados y, sobre él, valora la posición de ambos progenitores y su capacidad para asumir el ejercicio de la potestad de guarda. Del mismo modo, la sentencia fija un régimen amplio de visitas y determina concretos conceptos en cuanto a su consideración como gastos extraordinarios.

En punto a la determinación de la pensión de alimentos, también confirmando el criterio del auto de medidas, la sentencia fija a cargo del padre la pensión mensual de 350 euros.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el progenitor originariamente demandado, pretendiendo, en esencia y en línea con lo sostenido a lo largo del litigio, que la custodia de los niños le sea atribuida, por la razón esencial de encontrarse en mejor disposición para su asunción, especialmente por razones de horario laboral y por razón de un mejor seguimiento de las obligaciones escolares de los niños. Sobre esta base, el recurso se muestra confuso, pues en lógica consecuencia de tal pretensión, se solicita la imposición a la madre de la obligación de contribuir con 300 euros mensuales a los alimentos de los menores, pero no aparenta cuestionarse expresamente la decisión de la sentencia recurrida en cuanto a la suma impuesta al padre para el caso de que el pedimento de cambio de custodia resulte desestimado.

El recurso, -por tanto-, pretende sustituir la valoración probatoria realizada por la juez de primera instancia por la peculiar interpretación del recurrente. En estas situaciones, es lugar común de nuestras resoluciones recordar que cuando el recurso se fundamenta en una errónea valoración del material probatorio por el juez de primer grado la tarea de apreciación de la prueba se asume por esta Sala con plena jurisdicción, con la matización obvia de que es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria. Ello se completa en el caso que nos ocupa con la constatación de que el recurrente no ha solicitado la práctica de nuevas pruebas ante esta Sala.



SEGUNDO.- Como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación, resulta preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente resolución será el del favor filii , consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): '... es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño .' O si se quiere en palabras de la reciente STC de 17.10.2012 : ' La discrecional actuación del Juez a favor de la protección de los hijos, destacada ya por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos. Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.' Ello así, resulta ocioso insistir en que no se atenderá para la resolución de las cuestiones debatidas ni al capricho de cada progenitor ni a su particular visión del litigio. Los intereses de los hijos comunes, Roberto y Arón, menores de edad, se intentarán proteger de forma objetiva, en sí mismos considerados y en el actual estado de las circunstancias que se han puesto de manifiesto en el proceso a través de los medios de prueba válidamente admitidos y practicados en la primera instancia.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, la controversia se ha planteado en torno a la identificación del progenitor más idóneo para asumir la función de guarda y custodia. La demanda no argumentaba especialmente sobre la cuestión, limitándose a solicitar que tal función la desempeñara la madre. En su escrito de contestación, el padre alegaba que el trabajo de la demandante como camarera exigía la atención de horarios incompatibles con el cuidado de los menores, pero el debate se planteaba, -puede decirse-, en términos de 'normalidad'. Sin embargo, a consecuencia de las declaraciones de las partes en el acto de la vista, se relataron episodios de desatención de los menores y de enfrentamiento entre los progenitores.

En estas circunstancias se acordó la práctica de la prueba pericial del equipo psicosocial. El informe, obrante a los folios 70 y ss. de las actuaciones, no ha sido puesto en cuestión por los litigantes. El informe describe las fuentes de conocimiento y la metodología utilizada. De las entrevistas sostenidas con las partes, se toma también conocimiento de la mala relación, que dio lugar incluso a denuncias ante la jurisdicción penal. El informe concluye que la actual situación de convivencia con la madre resulta beneficiosa para los niños y no se exponen razones que justifiquen el cambio de custodia. Tampoco los cambios de horarios en el trabajo de la madre nos parecen incompatibles con el cuidado de los menores.

En estas circunstancias no podemos menos que coincidir con el criterio plasmado en la resolución recurrida. No existe en los autos ningún elemento probatorio que justifique la pretensión del padre. La juez de primera instancia indagó con suficiente precisión sobre las razones de las faltas de asistencia de los menores al colegio. Las mismas advertencias contenidas en la sentencia a los progenitores y la llamada a la responsabilidad en el ejercicio de la trascendente función que tienen encomendada, nos parecen pertinentes en este lugar.

Otro tanto sucede con respecto a las visitas, fijado de forma amplia en la sentencia, cuestión que en el recurso no se somete a nuestra consideración.

Se desestima el motivo.



TERCERO.- Los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación.

En el caso la sentencia recurrida ha determinado la suma mensual a cargo del padre de 350 euros mensuales. Sobre la materia encontramos una relevante ausencia de material probatorio para razonar en la forma que propone el recurrente. Ya se ha advertido de que el recurso no aparentaba cuestionar el importe de la obligación impuesta al padre, sino que lo que se pretendía era la imposición de la obligación alimenticia a la madre, cuestión que rechazamos por lo razonado con anterioridad.

El padre afirmó percibir 950 euros mensuales, por lo que el importe de la pensión no nos parece excesivo. Tampoco constan con precisión los gastos de los menores.

Se desestima el motivo.



QUINTO.- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso deducido por la representación procesal de DON Feliciano , con íntegra confirmación de la sentencia dictada en los autos de registrados bajo el número 60/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra . No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.