Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 173/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00217/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 173/13

Asunto: MODIFICACIÓN MEDIDAS 127/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.217

En Pontevedra a tres de mayo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 127/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 173/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Montserrat , representado por el Procurador D. MANUEL FRANCISCO ABALO VILLAVERDE, y asistido por el Letrado D. SANDRA FERNANDEZ GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandado: D. Candido , representado por el Procurador D. MARIA LUISA RENDO COUTO, y asistido por el Letrado D. ALBERTO ARCA FRESCO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 30 noviembre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Manuel Abalo Villaverde en nombre y representación de Doña Montserrat contra Don Candido representado por Doña Luisa Rendo Cuto, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en la sentencia 181/2009 de fecha de 30 de diciembre de 2009, absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Montserrat , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Montserrat se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas por ella instada en el procedimiento nº 127/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa. Aduce a su favor que con motivo del divorcio en Sentencia de 2009, vino a decir que aceptaba la cantidad de 150 en concepto de pensión de alimentos, porque el demandado debía pagar la hipoteca de un matrimonio anterior, pago de préstamo personal y pago de pensión de alimentos de su hija mayor.

Justifica como variación de circunstancias que la hija mayor del demandado (23 años), fruto de un matrimonio anterior, no ha justificado que sea dependiente y sí que realiza viajes de turismo; no se prueba que pague el piso de alquiler a la misma como universitaria; menos aún está probado que sostenga a su hijo de 27 años, Roberto , máxime con los signos externos de vida holgada que éste revela. Aun así, satisfaciendo a sus hijos mayores 500 euros, 230 a otro, más gastos extraordinarios parece insuficiente satisfacer a la pequeña Noa 150 sin gastos extraordinarios, cuando es así que merece por ser menor, más protección. Por su parte ha visto reducido su sueldo de 1108 ? a 788,69 ? y el demandado apelado, ha reducido sus gastos.

D. Candido se opone al recurso aduciendo que no concurre error en la valoración de la prueba toda vez que no se dan los presupuestos de alteración sustancial de las circunstancias.



SEGUNDO.- El artículo 91 del Código Civil permite una modificación de las medidas complementarias contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación o divorcio y en base a las cuales se fijaron tales medidas. No es suficiente a este respecto una pequeña modificación o de poca entidad, sino que ha de estimarse modificación sustancial como d ice el precepto, que responda a algo sobrevenido y permanente, y que no haya sido provocado por el solicitante de la modificación.

El cambio debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sino que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada.

Como hemos indicado, fundamenta la apelante su recurso en primer lugar, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada.

Pues bien, las circunstancias de hecho en las que fundamenta el recurso la apelante son las siguientes: menores gastos que ha liquidado los préstamos y obligaciones por parte de D. Candido desde que en diciembre de 2009 se dictara sentencia de divorcio y se fijara para la hija común, nacida en 2008, 150 euros en concepto de pensión de alimentos y a su vez reducción de ingresos por parte de Dª Montserrat que de percibir un sueldo de 1108 ? a 788,69 ?.

En la contestación a la demanda D. Candido afirmó percibir un sueldo algo inferior de 1452,86 euros frente a los 1522,29 de 2009; que el préstamo de 315 euros para la adquisición de un vehículo tiene varias cuotas por pagar hasta un total de 947,84 euros; paga otro préstamo de 12.000 euros abonando 318,44 durante 8 años más; sostiene a su hija Rita -de anterior matrimonio- cursando estudios universitarios en Santiago de Compostela y de 150 euros en concepto de alimentos; y ayuda a su hijo Roberto de 27 años sin trabajo y con aportaciones de 150 euros al mes que vive en una casa propiedad de la anterior sociedad de gananciales que tuvo y corre con sus gastos, además de colaborar con él a satisfacer un préstamo impagado por su parte de 6000 euros por importe mensual de 162,86 euros. Vive con su madre.

De las diligencias de prueba practicadas se constata que efectivamente en la Sentencia divorcio se hacía constar que 'existe acuerdo para que se fije en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales, que ha sido informada favorablemente por el Ministerio Fiscal, y que se considera proporcionada tanto a los reconocidos ingresos de los progenitores y las necesidades ordinarias de un niño de la edad del hijo común de la pareja'; D. Candido durante 3 años estaba pagando un préstamo por la adquisición de un vehículo de 317,53 euros y que ahora ha finalizado, según la misma alegación que él realizó en el escrito de contestación a la demanda.

Asimismo al folio 247 se certifican por el Concello de Caldas unos ingresos líquidos de 1452,86 euros, esto es, lo mismo que al dictarse la Ss de divorcio; y al folio 55 de los autos se encuentra un certificado de Banesto SA en el que en escuetas líneas se dice que tiene otro préstamo por el que resta de abonar 8.024, 84 euros con una amortización mensual de 328,44 pero se ignora la fecha de suscripción del mismo y sobre todo de la finalidad.

En el año 2012 tenía a su hija de 23 años estudiando Grado de Administración de empresas en Santiago de Compostela, y en 2010 pagaba el alquiler de una habitación de 160 euros.

Asimismo D. Roberto , de 27 años se halla en el paro a fecha 30 de abril de 2012 y es titular de un préstamo en Banesto por importe de 4.405 euros por el que se abonan 162,86 euros mensuales.

Pues bien, partiendo de lo anteriores datos y elementos de prueba cabe efectivamente entender que el Sr. Candido ha mejorado su situación económica en relación a la precedente toda vez que ha dejado de abonar préstamos por importe de 697 euros que suponía el de hipoteca (declaró en la vista que pagaba 380 euros de hipoteca) y el de adquisición de un vehículo; no ha habido merma relevante de su sueldo, como sí en 300 euros por parte de Dª Montserrat ; y además, la pensión de alimentos que se fijó para su hija Rita en el año 2003, que entonces era menor, se comprende en tanto que es dependiente económicamente, que se haya elevado a 150 y que además se halle cursando estudios universitarios, de cuya estancia, sin embargo no tenemos justificación actualizada del importe de lo que se paga y por quien, máxime cuando su anterior esposa también trabajaba.

Es verdad que se ha suscrito otro préstamo por importe de 12.000 euros, pero desconocemos el para qué, dijo el demandado que lo pidió para afrontar los gastos de sus hijos mayores, pero ciertamente no es más que una afirmación y además confirma esta sospecha que lo haya suscrito ya en 2009; siendo así, no responde como señala la juzgadora a quo a que lo haya solicitado para poder pagar los gastos extraordinarios que en ejecución de sentencia se le ejecutaron (por 1051 euros además según obra al folio 81 de los autos, es decir, mucho menos importe que el del préstamo y en fecha muy posterior 2011), lo cual resultaba imprescindible a los efectos de valoración probatoria correcta; mucho más sorprendente son dos hechos que se pretenden hacer valer como justificación a su negativa en la elevación de la pensión y que a la sazón son: a) las necesidades de su hijo Roberto de 27 años del que se dice está en el paro pero al que un banco le presta más de 4000 euros; b) que viva solo en una casa además de ser de sus padres, también de D. Candido , además éste pague la facturas y viva con su madre que cobra una reducida pensión, lo cual hizo ya cuando se dictó la sentencia de divorcio por lo que no hay variación de circunstancias en este punto; c) que además, D. Candido esté pagando las facturas del préstamo reconocido a su hijo por importe de 162 euros.

En esta tesitura consideramos que el recurso debe prosperar, al menos parcialmente toda vez que se ha probado la variación de circunstancias en el caso de Dª Montserrat a peor, y no están justificadas debidamente las mismas por parte del Sr. Candido , que ni siquiera llamó a declarar a su hija Rita al acto de la vista para clarificar sus gastos en estudios, máxime cuando su hermano Roberto sí manifestó en la vista que pidió el préstamo porque tuvo un accidente con el 'coche de su hermana' y hubo de pagárselo . Desde luego, lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que se pretenda por el apelado justificar sus mayores gastos también en la dependencia de un hijo de 27 años, cuyas circunstancias económicas son absolutamente opacas, y es lo cierto que aun cuando se considerasen ciertas y acreditadas, no pueden ser tenidas en cuenta en este procedimiento exclusivamente en el ámbito matrimonial ex art. 93 CC y sus efectos, pero que la edad con que cuenta aquel excede con mucho de estas consideraciones sin perjuicio de que, llegado el caso, se estableciera una obligación de alimentos con arreglo al art. 142 y ss del mismo texto legal , porque sería tanto como desproteger a la hija menor Noa en beneficio de su hermano que puede procurarse su subsistencia de otra manera aunque solo sea pensando en su madurez.

Asi las cosas, valorando conjuntamente, los ingresos de la madre y los del padre, incluidos sus gastos y patrimonio, consideramos que a la vista de lo expuesto hasta este momento la pensión alimenticia para la niña de 4 años debe elevarse a 250 euros.



TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Montserrat representada por D. Manuel Abalo Villaverde contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas por ella instancia en el procedimiento nº 127/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda por ella formulada contra D. Candido representado por la Procuradora Dª María Luisa Rendo Couto la debemos revocar y revocamos en el sentido de elevar el importe de la pensión de alimentos a 250 euros para la hija común de ambos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.