Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 241/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00261/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 241/13

Asunto: ORDINARIO 781/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.261

En Pontevedra a once de junio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 781/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 241/13 en los que aparece como parte apelante-demandante: GESTORA EUROPEA RÍAS BAIXAS SL, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. EVARISTO GALIA NO MUIÑOS, y como parte apelado-demandado: CAMPAÑO PROMOCIONES 2010 SL, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL LEMA MAQUIEIRA, y asistido por el Letrado D. OSCAR BABILONI I MONTINS, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 13 febrero 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de 'GESTORA EUROPEA RÍAS BAIXAS INTERNACIONAL SL', contra 'CAMPAÑÓ PROMOCIONES 2010 SL', representada por el Procurador Don José Manuel Lema Maquieira, sin efectuar especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Gestora Europea Rías Baixas SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Gestora Europea Rías Baixas Internacional SL se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 781/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad que desestimó su pretensión de cumplimiento contractual de otorgamiento de explotación de licencia por la demandada en colaboración con la Asociación Europolyb y de los Sres. Lucas y Roberto fundándose en la existencia de contrato no cumplido por su parte.

Aduce a su favor en primer lugar vulneración sobre las reglas de la carga de la prueba que se recogen en el art. 217 de la LEC cuando de adverso se alega como fundamento de su oposición el incumplimiento del Sr. Roberto y de la Asociación Europolyb; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba por cuanto no se precisaba la colaboración de Don. Roberto y Lucas como esencial ni de la asociación Europolyb; que se constituyó una sociedad paralela para evitar tener que pagar el precio del uso de la licencia y que se han aplicado mal las normas sustantivas.

Campañó SL, la empresa licenciataria, se opone al recurso aduciendo que la valoración de la prueba y la aplicación de la carga de la misma se ha hecho correctamente, así como que no está obligada a pagar el precio de la cesión de la licencia porque la parte actora ha incumplido al no prestar la colaboración debida para la organización de los eventos deportivos policía-bomberos a que se refería la licencia.



SEGUNDO.- La relación jurídica que vincula a las partes se configura como un contrato de explotación de licencia por parte de Gerbi SL con CAMPAÑÓ PROMOCIONES S.L.' el 24 de abril de 2008, sobre las dos marcas de las que aquella era propietaria, a cambio una determinada retribución, y solicita en cumplimiento del contrato la condena de la demandada al pago de la cantidad de 70.800 euros, que se corresponden con el importe de dos cuotas anuales impagadas, IVA incluido más los intereses y la condena al pago de nueva cuota vencida, por importe de 30.300 euros más IVA. Pretende también la condena de la demandada a que aporte listado de participantes e ingresos por este concepto, de la edición de los Juegos de Valencia del año 2010, así como la contabilidad del evento en virtud de alegación complementaria en la Audiencia Previa.

Ya la sentencia de instancia recoge en sus primeros Fundamentos un resumen de las posiciones de las partes y del contenido contractual en particular que tendremos en cuenta a fin de resolver los motivos de recurso. Según se alega en la demanda la licencia se otorgó para que 'CAMPAÑÓ S.L.' gestionase los eventos deportivos bianuales entre Policías y Bomberos, intentando mejorar y promocionar los ya celebrados con anterioridad en Pontevedra, en sus ediciones de 2006 y 2008 a cambio de un importe de 30.000 euros anuales, más el IVA correspondiente; más un importe variable por cada evento, en función del número de participantes; y un porcentaje del beneficio neto.

En abril de 2008 y en enero de 2009 la demandada pagó las cuotas anuales con el IVA pero, sin causa justificada, dejó de pagar las cuotas de 2010 y 2011. Tampoco rindió cuentas del evento celebrado en la ciudad de Valencia en el año 2010, ni mantuvo la representación oficial de 'Europolyb' en la figura de su Presidente, a pesar de los ruegos de este, ni informó a la Asociación 'Europolyb' de las gestiones encaminadas al desarrollo de las marcas, con claro incumplimiento de lo pactado en la cláusula sexta del contrato.

'CAMPAÑÓ S.L.', por su parte, pese a que reconoce expresamente la celebración del contrato del que la acción ejercitada trae causa y su contenido, se opone a la demanda alegando excepción de contrato no cumplido adecuadamente porque: 1°. El contrato de licencia se concertó bajo una relación de colaboración 'In tuitu personae' entre la licenciante y la licenciataria, que debía recibir el apoyo de la primera y de la Asociación 'EUROPOLYB', especialmente de D. Lucas y de Don Roberto , hasta el punto de que se incluyó en el contrato una cláusula, la Sexta, en la que se pactó que si la referida colaboración no se obtenía, el precio pactado no se devengaría en la anualidad correspondiente a la celebración del evento y, al menos, en las dos siguientes.

2°.- Pese a que era elemento esencial del contrato la colaboración de la licenciante en la preparación y ejecución de la organización de los juegos de policías y bomberos, GERBI no cumplió con esta obligación. A partir de diciembre de 2009, ni la licenciante, ni la Asociación, ni el presidente de la misma, Sr. Roberto , volvieron a colaborar en modo alguno para la celebración de los juegos que se iban a desarrollar en junio de 2010, siendo así que la desatención fue, según se dice, absoluta. El impago de la retribución fija para el ejercicio 2010, se produjo, pues, al amparo del propio contrato y en absoluto fue debida al incumplimiento contractual de la demandada.

4°.- Los juegos celebrados en Valencia no tuvieron ni mucho menos el resultado esperado, ni en cuanto a participantes (apenas 2000) ni desde el punto de vista económico, con pérdidas que ascendieron a 12. 350 euros.

5°. En cuanto a la aportación de la contabilidad y listados de participantes, más allá de los documentos que ya se adjuntan con la contestación a la demanda, CAMPAÑÓ S.L considera innecesaria dicha aportación, por cuanto que obedece a la pretensión de justificar una hipotética reclamación de mayores honorarios, lo que resulta improcedente en este caso.

En nuestro caso, es obligado partir del contenido del contrato, no discutido por ninguna de las partes, cuya copia consta en los folios 12 y siguientes de las actuaciones. De ese contenido interesa destacar los siguientes extremos: l°. En primer lugar, a su otorgamiento comparecieron la licenciante, 'GESTORA EUROPEA RÍAS BAIXAS INTERNACIONAL S.L.', representada por Don Fernando Velasco Sainz; la licenciataria, 'CAMPAÑÓ PROMOCIONES 2010 S.L.', representada por Don Luis Miguel ; el Presidente de la Junta Directiva de la 'Asociación Europolyb', Don Lucas , que también compareció en su propio nombre e interés y Don Roberto .

2° El objeto del contrato fue el otorgamiento por parte de la licenciante a la licenciataria de una licencia exclusiva, con derecho a otorgar sublicencias sobre las marcas, para todo el contenido y alcance de la clase del nomenclátor oficial en que se hallan registradas las marcas, en España y en la Unión Europea. Las marcas aludidas son la denominada 'EUROPOLYB' (Juegos Deportivos de Policías y bomberos) y la marca comunitaria, en tramitación en ese momento, 'EPFG European Police and Fire Games Europolyb International', cuyo objeto principal es 'el desarrollo de los eventos deportivos entre Policías y Bomberos que de forma bienal están pendientes de desarrollarse en el territorio Nacional y en la Unión Europea y en las distintas sedes pendientes de contratación'.

3° El precio pactado por la licencia de uso de las marcas y demás derechos y autorizaciones fue, según la estipulación cuarta, el siguiente: -Un importe fijo de 30.000 euros anuales.

-Un importe variable consistente en la cantidad de 10.000 euros por cada evento ene se celebrase vigente el contrato y en el que se consiguiese una participación de más de 4000 participantes de pago y otros 10.000 euros adicionales, si el número de participantes de pago superaba los 5.000.

-Un porcentaje del beneficio neto antes de impuestos y después de amortizaciones, costes y gastos, que resultase para la licenciataria por todos los rendimientos económicos origen de la explotación de las marcas, que sería del 25% hasta 200.000 euros de beneficio y del 30% en el exceso.

-120.000 euros por la cesión del Know-how y toda la información necesaria que la licenciataria interesase sobre el mismo en relación al evento celebrado en Pontevedra en 2006 y el que estaba pendiente de celebrarse en 2008.

-Los gastos ya ocasionados por la licenciante en relación con la edición de los juegos de 2008 y los futuros que pudieran devengarse hasta un máximo de 100.000 euros.

4º Entre otras obligaciones asumidas por la licenciataria en la cláusula sexta del contrato, debía mantener en su representación oficial a la 'Asociación Europolyb' en todos los eventos pendientes de realizar y como interlocutor válido y facilitar a la licenciante la documentación necesaria para acreditar el correcto pago de royalties y demás rendimientos económicos derivados de la explotación de las marcas.

La intervención de la 'Asociación Europolyb' y de los Sres. Lucas y Roberto en un contrato en el que ni eran parte licenciante, ni parte licenciataria, se justifica en diversos apartados del documento. Así: Consta en el apartado 1.3) del 'MANIFIESTAN' (folio 13 de los autos) que: '(...) En cuanto a derechos y titularidad de las marcas objeto de este contrato que la LICENCIANTE cede a la LICENCIATARIA, la Asociación Europolyb acepta este contrato en todos sus términos y, en especial, a su vez, deja a efectos formales y legales cedidos a la LICENCIATARIA cuantos derechos le pudieran pertenecer a Asociación Europolyb y fueran contradictorios con la versión que efectúa la LICENCIANTE a la LICENCIATARIA'.

En la estipulación Sexta del contrato, las partes pactaron lo siguiente: 'Es el propósito de todas las partes comparecientes que bajo las Marcas se organice con carácter bianual un evento (Juegos de Policías y Bomberos del estilo como el ya celebrado en Pontevedra en 2006). Para organizar dicho evento es imprescindible la colaboración activa de la Asociación Europolyb y de los Sres. Lucas y Roberto como profesionales para su organización que han gestionado el evento Pontevedra 2006 y conocen su contenido, el mercado y las posibilidades de desarrollo.

Es por ello que, en el supuesto de que un evento de los previstos lo suspenda la Licenciataria por la falta de colaboración (dedicación personal) de los referidos Sres., Lucas y Roberto y/o no se disponga de tal colaboración para la celebración de un evento, en ese caso, el precio referido en el Pacto Cuarto de este contrato (4.1, 4.2, 4.3) no se devengará en la anualidad (año de celebración previsto de tal evento) y al menos las dos .siguientes anualidades, que se disponga de dicha colaboración profesional e satisfacción de la Licenciataria.

La falta de tal colaboración activa para dos o más eventos da lugar a la continuación de este contrato, pero ya sin más devengos o pagos de los dispuestos en 4.1, 4.2, 4.3, a favor de la Licenciataria'.

Por si alguna duda pudiese quedar sobre la importancia que en la ejecución del contrato tenía la colaboración de 'Europolyb' y de los Señores Lucas y Roberto , se incluyó una cláusula decimoséptima, bajo la rúbrica 'Colaboración entre partes contratantes', del siguiente tenor: '17. 1. PRESTACIÓN DE SERVICIOS: Los miembros de la Asociación Europolyb se comprometen a colaborar activamente en pro de la licenciataria para el desarrollo y gestión del objeto del presente contrato.

Dicha colaboración será en tiempo disponible de todos y cada uno de ellos, entendiendo como tal todo aquel que le permita sus ocupaciones laborales, respetando en todo caso los períodos vacacionales.

Las partes reconocen que la voluntad de la Licenciataria de entrar en este contrato de cesión se fundamenta en el compromiso de la Licenciante y Asociación Europolyb de que prestarán a la Licenciataria su mejor diligencia y apoyo en todo momento para la gestión con éxito de los eventos.

17.2.- De forma separada y en especial los Sres. Lucas , Roberto , asumen a título personal compromiso de dedicar a petición de la Licenciataria dedicación personal precisa para la organización de eventos, en los términos dispuestos en el Pacto Sexto 5 '.

Es significativo que dicho contrato también lo firman las personas físicas y la Asociación.



TERCERO.- Infracción procesal: Vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba.- Aduce el apelante como primer motivo de recurso vulneración sobre las reglas de la carga de la prueba que se recogen en el art. 217 de la LEC cuando de adverso se alega como fundamento de su oposición el incumplimiento del Sr. Roberto y de la Asociación Europolyb, tiene por tanto la carga de probar ese incumplimiento, sin que en ningún momento, ni en la contestación a la demanda ni en el acto de juicio hubiese demostrado incumplimiento alguno salvo un correo de fecha 13 de abril de 2010 requiriendo la presencia del Sr. Roberto en Navarra para el día 16 siguiente manifestando éste la imposibilidad de asistir porque el aviso se le había dado con muy poco tiempo de anticipación.

El motivo no puede ser acogido toda vez que la juzgadora a quo funda la desestimación de la demanda principalmente en un hecho esencial, esto es, que ha habido incumplimiento del contrato de 2008 (que se suscribió para la explotación de dos marcas comerciales en el seno de las competiciones deportivas que cada dos años se llevaban a cabo entre bomberos y policías europeos) por parte también de la actora en relación a la cláusula suscrita en dicho contrato antes reseñada como Sexta. En efecto, para la licenciataria era condición esencial la colaboración que los Sres. Roberto y Lucas así como la de la propia Asociación Europolyb habrían de prestarle en la organización de los eventos deportivos (especialmente se constata en la Cláusula 17ª: ' los miembros de la asociación Europolyb se comprometen a colaborar activamente en pro de la licenciataria para el desarrollo y gestión del objeto del presente contrato...y las partes se reconocen que la voluntad de la Licenciataria de entrar en este contrato de cesión se fundamenta en el compromiso de la Licenciante y Asociación Europolyb de que presentarán a la Licenciataria su mejor diligencia y apoyo en todo momento para la gestión con éxito de los eventos) en cuyo seno se iban a explotar las marcas cedidas, revelándose una y otra vez la naturaleza esencial de contrato en atención a la personas que intervenían en él basada en la mutua confianza (estipulaciones quinta y décimo sexta).

La falta de entendimiento entre dicha Asociación, y los Sres. Lucas y Roberto en la colaboración para la consecución del fin común quedó puesta de manifiesto de manera exhaustiva en la sentencia de instancia, de tal manera que ello facultaba a la licenciataria para dejar de abonar las cantidades fijadas como precio, a partir sobre todo de noviembre y diciembre de 2010 tanto documentalmente como de manera evidente en las declaraciones testificales de los implicados, sin que la parte ahora apelante explique mínimamente en que consistió aquella infracción de las reglas de la carga de la prueba que denuncia para contrarrestar dichas conclusiones: demostrar, probar lo que afirma, esto es, que no existió falta de colaboración o bien que no era precisa para la organización de los juegos. Hecho positivo de mayor facilidad probatoria - art. 217.6 LEC - que el negativo de la falta de colaboración.

El motivo decae.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.- Fundamento de derecho cuarto de la sentencia.- Alude dicho fundamento a que la documental y testifical permite concluir la falta de colaboración para la organización de los eventos entre los citados Sres. Lucas y Roberto junto con la Asociación a partir de finales del año 2010- Sostiene el apelante que la cláusula Sexta del contrato no prevé la colaboración conjunta de dichos señores y menos de la Asociación y su miembros. La obligación era del Sr. Lucas en su condición de presidente de la Asociación, el que además era el 'alma mater' de los juegos desde su primera edición en Pontevedra en 2006. No consta que hubiese dejado de colaborar con la licenciataria, incluso como alter ego del Sr. Luis Miguel administrador de la demandada Campañó SL. El Sr. Roberto que era el secretario de la Asociación solo debía colaborar cuando fuera requerido por la licenciataria en su tiempo libre, pues ambos eran Policías Locales y debían prever con suficiente antelación sus desplazamientos. Reconoce que en 2009 el Sr. Lucas es destituido como presidente de la Asociación y sustituido por el Sr. Roberto .

Vaya por delante que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, tampoco en este caso apreciamos tal error y, por el contrario compartimos la tesis sostenida en la instancia. En efecto, dados los contundentes términos del contrato de litis, reflejados supra en la cláusula Sexta y Décimo séptima son tan contundentes que hablan por sí mismos atendiendo al sentido literal de las palabras a que alude el art. 1281 del CC como primer criterio interpretativo: ' es imprescindible la colaboración activa de la Asociación Europolyb y de los Sres. Lucas y Roberto '; 'Los miembros de la Asociación Europolyb se comprometen a colaborar activamente en pro de la licenciataria para el desarrollo y gestión del objeto del presente contrato'; 'reconocen que la voluntad de la Licenciataria de entrar en este contrato de cesión se fundamenta en el compromiso de la Licenciante y Asociación Europolyb de que prestarán a la Licenciataria su mejor diligencia y apoyo'; 'De forma separada y en especial los Sres. Lucas , Roberto , asumen a título personal compromiso de dedicar a petición de la Licenciataria dedicación personal precisa'. Es más, tan esencial era dicha colaboración que si no existe no habrá que pagar el precio.

Todos los argumentos que se formulan a propósito de la colaboración pactada en el año 2009 en el escrito de recurso no se discuten en la resolución de instancia que cifra en finales de 2010 aquella falta de colaboración, máxime cuando los juegos en Valencia iban a tener lugar en noviembre de 2011 y ya la relación se había cortado con el Sr. Lucas quien aceptó en el acto de la vista que las desavenencia en el seno de la asociación se iniciaron en 2009, y que finalmente prescindieron de él como interlocutor, problemas internos que se ponen de manifiesto precisamente en el doc. 1 de la contestación a la demanda en el que el Sr. Roberto en e-mail de 29 de octubre muestra 'su indignación por hacer públicos nuestros problemas internos' , ítem más, 'para esclarecer la situación de la Asociación Europolyb, comunicaron que tras acuerdo de la mayoría de los socios se decide que el asociado Lucas deja de ser a partir de este momento interlocutor válido para la Asociación '. Los correos de 12 y 14 de abril de 2010 examinados por la resolución de instancia son paradigma de dicha situación en la que se margina expresamente al Sr. Lucas , como él mismo y Don. Luis Miguel ratificaron en la vista y cuyo contenido y análisis ha sido profusamente analizado en la resolución a quo, sin que resulte en modo alguno contradichas sus conclusiones en esta alzada de por qué a partir de entonces no hay ni un solo documento que hasta la presentación de la demanda en noviembre de 2011 justifique qué intentos hizo la sociedad demandante para cumplir sus obligaciones . Precisamente dichos correos lo que revelan es que el Sr. Roberto no estaba al tanto de los eventos o juegos de Valencia 2010

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba.- Fundamento de Derecho Quinto.- Se denuncia dicho error en la siguiente valoración de la sentencia: 'Queda, pues, acreditado, que deja de existir, no ya solo colaboración, sino incluso relación entre las dos personas cuya intervención era esencial para llevar a buen término el objeto del contrato. Es evidente que esa situación dificultaba enormemente el cumplimiento de la obligación asumida respecto de la licenciataria de colaborar activamente en la organización de los eventos deportivos, especialmente porque, a nuestro juicio, el contrato no preveía la colaboración autónoma e independiente de la Asociación, el Sr. Roberto y el Sr. Lucas esto es, la colaboración de unos u otros por separado, sino la de todos ellos en pro del mismo objetivo común, como es propio de la relación 'in tuitu personae' y de confianza tantas veces plasmada por escrito en el documento contractual. Sin embargo, pese a que la Asociación 'Europolyb' prescindió del Sr. Lucas como interlocutor válido, no consta qué medidas adoptó para poder, superar aquel obstáculo y seguir dando igualmente cumplimiento a las obligaciones contractuales.

Sin duda que a esa situación no es ajeno el Sr Lucas y probablemente no lo haya sido tampoco la ahora demandada o la persona o personas que actuaban en su nombre. Queremos decir que con lo que hasta aquí ha sido expuesto no se trata de afirmar que la Asociación o el Sr. Roberto hayan decidido sin más dejar de prestar una colaboración que la licenciataria o sus representantes, por el contrario, hubiesen facilitado. De hecho, tampoco nos consta en absoluto qué hicieron a partir de un determinado momento el Sr. Lucas o 'Campañó Promociones 2010 S.L.' para requerir y recabar aquella colaboración.' Ya hemos dicho en varias ocasiones de estar Resolución que la intervención de los Srs. Lucas y Roberto , y la Asociación que además firman el contrato con la licenciataria era esencial para poder percibir el precio pactado, pero es que a mayor abundamiento y como bien indica la parte apelada si la apelante sostiene que el Sr. Lucas era el 'alter ego' Don. Luis Miguel , que es el representante de la demandada, no se comprende cómo es que no estaba al tanto del evento de Valencia dando por supuesto -que no lo damos- que no era precisa la colaboración del Sr. Roberto de consuno con el Sr. Lucas , pues ello lo que revela es que no existió la colaboración pactada que les habilite para reclamar los cien mil euros de canon.

Asimismo nos preguntamos si todo siguió funcionando 'a la perfección' (y debemos suponer que perfección en el caso es igual a colaboración esencial) cómo es que la parte actora precisa una especie de rendición de cuentas a la demandada porque ello no evidencia sino desconocimiento de la gestión de los juegos de Valencia, y el silencio desde los correos electrónicos de abril de 2010. Si hubiera existido 'gestión' hubiera existido, sin duda información.



SEXTO.- Existencia de sociedad deportiva paralela.-Aportación de listado de participantes en el evento de Valencia 2010.- Argumenta en este la apelante punto que en la Audiencia Previa del juicio solicitó que se pidiera al Registro Nacional de Asociaciones para que informase si existía inscrita una asociación deportiva de las mismas características de Europolyb y se constata que aparece la Asociación Europea de Deportes para Policías y Bomberos, constituida el 10 de febrero de 2010 por el Presidente de honor de Europolyb, vicepresidente D. Cecilio , delegado Don. Luis Miguel para la gestión de eventos; y tesorero Don. Luis Miguel , Secretaria la del anterior. O sea se constituyó otra sociedad deportiva paralela con el mismo objeto social que Europolyb y además al Sr. Lucas de Europolyb para no tener que pagarle el canon.

Pues bien, al margen de que el Sr. Lucas reconoció en la vista que con motivo de cada evento se constituía una asociación para controlar los gastos en concreto, y al margen asimismo de ello no liberaba a la parte demandada de cumplir con sus obligaciones si es que hubiera lugar a ello, es lo cierto que constituye una alegación nueva en esta alzada no aducida en la instancia - de hecho la juzgadora a quo no alude a esta cuestión en ningún momento de la resolución- ni siquiera efectuada en la Audiencia Previa que no se adujo como cuestión complementaria proponiéndose únicamente la prueba. Pues bien, este Tribunal ya ha dicho en anteriores resoluciones que el proceso no es un 'medio de investigación de hechos' sino de prueba de los ya alegados, de modo que la existencia de una sociedad paralela no fue alegada tempestivamente, y el Tribunal de la apelación no puede separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Por lo que respecta a la aportación del listado de participantes en el evento de Valencia 2010, que la juzgadora a quo rechaza porque esta pretensión tiene por objeto, como resulta de la fundamentación jurídica de la demanda, poder calcular el precio que pudiera ser debido a la demandante al haber las partes pactado una retribución variable dependiente del número de participantes de pago que interviniesen en cada evento y, además, un porcentaje del beneficio neto antes de impuestos y después de amortizaciones, costes y gastos. Siendo así que no queda debidamente demostrado que la demandante esté en condiciones de reclamar el cumplimiento del contrato a 'CAMPAÑÓ PROMOCIONES 2010 S.L.' carece de sentido la aportación del listado de participantes y de la contabilidad con el reconocido objeto de determinar el precio debido. Pues bien, aparte de tener razón la sentencia de instancia en sus conclusiones ya que ambas cuestiones están estrictamente vinculadas, cabe además añadir que se trata de un pedimento más propio de unas Diligencias preliminares del Juicio de la LEC para preparar el juicio que de la condena que ahora se nos solicita, o bien de un pedimento relativo a la rendición de cuentas.

SÉPTIMO.- Incorrecta aplicación de las reglas de derecho sustantivo.- Se denuncia inaplicación de los artículos 1091 ; 1218 ; 1255 , 1278 y 1281 del C. Civil e inaplicación de los artículos 318 y 319 de la LEC . Ello es así porque la Cláusula 17.2 del contrato vinculaba la colaboración de los Sres. Roberto y Lucas a la licenciataria a su 'petición', y que a lo largo del procedimiento no consta tal solicitud, salvo la relativa a un evento en Navarra, la colaboración del Sr. Roberto fue en todo momento la adecuada. Colaboración que deviene imposible debido a la falta de comunicación con la licenciataria y sus apoderados con el Sr. Roberto debido a que estos dejan de atenderle al teléfono y no responden a los correos electrónicos enviados ni al requerimiento de pago.

Añade que de la cláusula Sexta del contrato no se deduce que la colaboración de los Sres. Roberto y Lucas sea mancomunada y de hecho hasta que se prescinde del Srs. Roberto a raíz de la constitución de la sociedad paralela, ambos se complementaban. La bienal no se suspendió en ningún momento, el Sr Lucas colaboro siempre y el Sr. Roberto también hasta que se prescindió de él por la licenciataria.

Tampoco este motivo de recurso puede ser acogido, la interpretación del derecho sustantivo no ha sido infringido, se ha valorado la prueba en el sentido de que no ha habido cumplimiento contractual y la falta de colaboración de los indicados Sres. Lucas y Roberto , lo que constituía una condición esencial para tener derecho a la percepción del precio, aun celebrándose el evento, daría lugar a que no procede la estimación de la demanda. Desde luego supeditar las disensiones en el seno de la Asociación Europolyb a la voluntad de la demandada parece cuando menos un exceso tratándose de personas jurídicas diferentes, mucho menos hablar de cláusula abusiva si es que la actora asumió dicho compromiso, y además lo hizo dentro del ámbito de su objeto social. Si la colaboración se prestó tal como afirma, pudo y debió probarlo.

Asimismo el compromiso lo asumía expresamente la Licenciante recurrente en la cláusula 17.2 del contrato, porque la voluntad del licenciatario de entrar en el contrato es por compromiso de la Licenciante y Asociación Europolyb de que prestarán su mejor diligencia y apoyo en todo momento para el éxito de los eventos, de manera particular los Sres. Lucas y Roberto . Ya hemos sostenido y compartido con la juzgadora a quo que en los términos contractuales, resultaba esencial la colaboración con la licenciataria de la Asociación y a la vez de los Sres. Roberto y Lucas , de hecho también suscriben el contrato a pesar de no ser parte y en prueba de la asunción de dicho compromiso, por eso cuando a través de un comunicado oficial de la Asociación de 29 de octubre de 2009 el Sr. Roberto comunica que para esclarecer la situación de la Asociación se decide que el asociado Lucas deja de ser a partir de hoy interlocutor válido de la Asociación Europolyb , en realidad se estaba ya incumpliendo el contrato porque el Sr. Lucas dejaba de prestar una colaboración a la que la licenciante se había obligado con la licenciataria y la habilitaba para dejar de pagar el canon. Pero la realidad es terca, también en los autos, y no solo el Sr. Lucas confirma esta situación sino que además documentalmente así se demuestra. Es más, el compromiso aparte de la Asociación y las personas físicas también fue asumido por la Licenciante que conocía el motivo -porque se expresó en el contrato- de la suscripción del mismo, y no solo su intervención a requerimiento de la licenciataria.

El motivo decae y se impone la confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Gestora Europea Rías Baixas Internacional SL representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 781/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.