Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 257/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00303/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 257/13

Asunto: DIVORCIO 1093/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.303

En Pontevedra a diez de julio de dos mil tres.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 1093/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 257/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Francisco , representado por el Procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. JUAN DIAS MONTANS, y como parte apelada-demandante: D. Marisa , representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. NAIR FERNANDEZ ANGULO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 11 diciembre 2012 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de Dña. Marisa contra D. Francisco , y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el día 26 de junio de 2009; matrimonio que fue inscrito en el Tomo NUM000 , Página NUM001 del Registro Civil de Poio, Pontevedra, con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

Se acuerdan las siguientes MEDIDAS que han de regir las relaciones entre los cónyuges, sin perjuicio de su modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción: 1º.-Sin perjuicio de la patria potestad compartida se atribuye a Dña. Marisa la custodia de la hija común del matrimonio, menor de edad, Chamsse. La salida de la menor de España requerirá del consentimiento de ambos progenitores o en otro caso autorización judicial.

2º.-Se establece a favor del progenitor no custodio, D. Francisco el régimen de visitas siguientes: el Sr. Francisco podrá tener en su compañía a la hija menor, Chamsse, un fin de semana al mes, desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas, desplazándose un mes el padre a Madrid para estar con su hija, y el siguiente mes desplazando la madre a la menor a Pontevedra para estar con su progenitor. En cuanto al coste a soportar como consecuencia de dichos desplazamientos, éstos serán sufragados por la madre cuando haya de desplazarse la menor a Pontevedra, y por el padre cuando sea él quien se deba desplazar a Madrid. Igualmente, en las vacaciones escolares de Navidad, desde el 31 de diciembre hasta el seis de enero, correspondiendo a la madre el primer periodo, en las de verano, quince días en julio y quince días en agosto en periodos alternos, y la mitad de la de Semana Santa, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. La entrega y recogida de la menor lo hará el padre en el domicilio de la madre y ambos progenitores facilitarán la comunicación de cualquier tipo entre la hija y el progenitor con el que no esté en cada momento.

3º.-Procede establecer una pensión por alimentos a favor de la hija menor del matrimonio, Chamsse, y con cargo a D. Francisco de 200 euros al mes, y que el padre deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiéndose desde el mes de noviembre de 2011. Esta cantidad se revalorizará anualmente elevándose en la misma proporción que varíe el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, produciéndose la primera elevación al año de la entrada en vigor de estas medidas. Los gastos extraordinarios de la menor, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores.

4º.-Se declara disuelta la sociedad de gananciales que existía contante matrimonio entre ambas partes, debiendo cada cónyuge abonar en exclusiva los gastos derivados del domicilio en el que residan.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Francisco , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que acogió la pretensión constitutiva de divorcio de los litigantes, atribuyó a la esposa la custodia de la hija menor de edad, fijó el régimen de visitas a ejercitar por el progenitor no custodio y determinó una pensión de alimentos a cargo del padre.

El recurso comienza imputando a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba, al haber impuesto al esposo la carga de acreditar sus ingresos, cuando debía haber sido la demandante la que convenciera sobre tal extremo a la hora de justificar su pretensión de fijación de alimentos. De igual manera, se reitera la alegación de la ausencia de recursos económicos y la improcedencia de la determinación en la cuantía fijada en la sentencia. Por último, el recurso combate el pronunciamiento relativo a la fijación del régimen de visitas. La cuestión se encuentra ligada a los pronunciamientos de contenido económico, en la medida en que lo que se combate es la obligación del padre de costear los desplazamientos de la menor desde Madrid, -localidad en la que reside-, a Pontevedra.



SEGUNDO.- Consideración inicial.

Como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación, resulta preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente resolución será el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): 'Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.' Por tanto, no se atenderá ni al capricho de cada progenitor ni a su particular visión del litigio. Los intereses de la hija menor de edad se intentarán proteger de forma objetiva, en sí mismos considerados y en el actual estado de las circunstancias que se han puesto de manifiesto en el proceso a través de los medios de prueba válidamente admitidos y practicados en las dos instancias. Consecuencia de estas reflexiones es la convicción de que el interés de Chamsse, nacida el 17.7.2008, exige el mantenimiento de la situación de hecho con la que se ha llegado a este momento procesal, con convivencia con la madre en su lugar de residencia. No es este el lugar, -ni sirve tampoco como criterio de decisión-, para indagar responsabilidades en cuanto a la toma de decisión del cambio de domicilio. Se asume que éste viene impuesto por circunstancias que resultan ajenas al presente proceso o, en todo caso, que no responde ni al capricho ni a una voluntad de alejar a la menor de la figura paterna. Por tanto, a la hora de decidir sobre la atribución del gasto de desplazamiento, imputar a la madre la decisión del cambio de domicilio, resulta un argumento carente de valor, en la apreciación de la Sala.



TERCERO.- Titularidad de la guarda y custodia. Visitas.

La sentencia ha razonado en forma lógica y conforme con los criterios que se han mencionado en el fundamento precedente, en atención a los hechos puestos de manifiesto en la instancia, la decisión de atribución de la guarda y custodia a la madre, criterio ratificado por la prueba documental, acreditativa de una situación de atención con relación a la menor (asistencia a centro educativo, cuidados médicos) en forma satisfactoria. No cabe duda de que la residencia en la capital supone una dificultad añadida, tanto más en el presente supuesto, donde las capacidades económicas de ambos progenitores son reducidas. En este contexto, nos parece, tomando en cuenta el dato prioritario de la edad de la menor y la imposibilidad de los padres de costear el gasto, que la fijación de visitas mensuales alternativas (un mes acudirá el padre a Madrid, el mes siguiente la niña viajará a Pontevedra) aparece como la decisión más ponderada al estado de cosas existente.

La cuestión de quién ha de soportar el gasto también nos parece adecuadamente resuelta en la sentencia. Descartado que puedan buscarse criterios de responsabilidad en quien ha mudado de domicilio, se trata de equilibrar la situación en función de las circunstancias económicas, y desde este punto de vista no encontramos motivos para imponer a la madre en todo caso el coste de los desplazamientos dirigidos al mantenimiento del contacto, -beneficioso para la hija, según la prueba indica-, con la figura paterna. Todo ello, como apunta la sentencia, sin perjuicio de la modificación futura si cambian las circunstancias.



CUARTO.- Como es de sobra conocido los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían.

Como solemos recordar desde este órgano de apelación, en la determinación del importe de la pensión habrá de realizarse una detallada valoración de la situación familiar, laboral y social de los cónyuges.

En el caso, la sentencia ha valorado de forma pormenorizada la prueba practicada en el proceso. Ante las alegaciones del recurso resulta pertinente recordar que cuando el recurso se fundamenta en una errónea valoración del material probatorio por el juez de primer grado, la tarea de apreciación de la prueba se asume por esta Sala con plena jurisdicción, con la matización obvia de que es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria, -a salvo de la que resulte admitida en segunda instancia-, lo que permite limitar el juicio de hecho en grado de apelación al análisis de la corrección del criterio valorativo seguido por el juez a quo, siempre, claro está, que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras); en este contexto, el tribunal de apelación rectificará la apreciación judicial, bien cuando el razonamiento seguido en la sentencia apelada sea ficticio, -en el sentido de soportado sobre bases irracionales o contrarias a la lógica-, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un 'manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Desde esta perspectiva, los razonamientos de la sentencia expuestos para justificar el rechazo de la tesis del demandado, relativa a la existencia de una situación de indigencia absoluta, nos parecen puestas en razón. De un lado, las necesidades de la menor aparecen perfectamente razonadas, cuantificándose de forma precisa sobre la base de la prueba practicada en la suma mensual aproximada de 500 euros. Los ingresos de la madre tampoco se ponen en discusión, cuando se determinan en torno a los 964 euros al mes.

No han quedado fijados con precisión los ingresos del padre. La insistencia en que se perciben tan sólo 61 euros mensuales resulta carente de convicción, pues claro está que dicha suma no permitiría cubrir gasto alguno y supondría que el padre se encuentra en una situación de absoluta indigencia. No puede aceptarse que los hijos queden sin la posibilidad de atender las exigencias más elementales para su subsistencia con el pretexto de que el padre no percibe ingresos suficientes. De ser así las cosas la carga de la prueba se extrema, como sugiere la sentencia y el progenitor que alega la falta absoluta de ingresos debería justificar, por ejemplo, el haber instado la activación de situaciones excepcionales de atención a los menores, tal como la declaración de desamparo o la necesaria intervención de las entidades públicas, con suspensión incluso de las funciones de la patria potestad, lo que no concurre en el presente caso.

En este estado de cosas, los razonamientos de la sentencia recurrida resultan puestos en razón, nos parecen plenamente válidos y son conformes con la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 93 como norma especial en relación con el art. 146 del Código Civil (cfr. sentencias AP Tenerife de 14.4.2011 o Valencia de la misma fecha o la de 29.4.2011, entre las más recientes). Resulta imprescindible atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cuál los hijos no estarían en condiciones de atender a sus más elementales necesidades. Trátase una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad. Debe insistirse que no se está ante una situación de indigencia absoluta por parte del progenitor no custodio. Existen datos de hecho que convencen de la existencia de cierta capacidad económica, que la sentencia explicita con toda claridad. Ello así, la cantidad fijada en sentencia se estima como el mínimo indispensable, sin que resulte admisible dejar, tal como se sugiere en el recurso, la determinación de la cuantía de la pensión a la voluntad del padre o sujeta a una constante revisión en función de la declaración por éste de los ingresos que perciba en cada momento, lo que produciría idéntico efecto.

Finalmente el recurso solicita que en las vacaciones escolares de navidad, la distribución por períodos tenga lugar de manera alternativa. Sin embargo, nos parece que el recurso confunde los términos del fallo de la sentencia, que establece que los períodos de visitas serán elegidos por cada progenitor: la madre los años impares y el padre los pares, de suerte que no existe la discriminación de que se queja el recurrente.

El recurso de desestima.



QUINTO.- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON Francisco , contra la sentencia dictada en los autos de divorcio registrados bajo el número 1093/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será no tificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.