Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 268/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00249/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 268/13

Asunto: ORDINARIO 58/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.249

En Pontevedra a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 58/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 268/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: SOCIEDAD GESTORA DE MANTENIMIENTOS INSTALACIONES Y PROYECTOS SOGEMAN, representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LI NO , y asistido por el Letrado D. CARLOS RIVAS TERUELO, y como parte apelado-demandante: AISLAMIENTOS CORUÑA, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. ALBERTO GARAY LOPEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 12 marzo 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar la demanda presentada por 'AISLAMIENTOS CORUÑA SL', representada por la Procuradora Doña Patricia Cabido Valladar, contra 'SOCIEDAD GESTORA DE MANTENIMIENTOS, INSTALACIONES Y PROYECTOS SL', representada por el Procurador Don José Manuel Domínguez Lino y, en consecuencia, debo condenar a la demandada a pagar a la demandante la cantidad total de 41.642,60 euros, cantidad que devengará el interés del artículo 7.3 de la Ley 3/2004 , de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde la fecha del emplazamiento hasta la fecha de esta Sentencia y, desde este momento, el interés del artículo 576 de la LEC .

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Sociedad Gestora de mantenimientos, instalaciones y proyectos SOGEMAN, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Sociedad Gestora de Mantenimientos, Instalaciones y Proyectos SL (SOGEMAN) se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 58/12 por el Juzgado de primera instancia nº 1 de esta ciudad, derivado de la relación contractual de subcontrata que había realizado con la parte actora apelada, respecto de una obra que había de realizar en el Colegio Infantil y Primaria de Lalín relativo al suministro y montaje de conductos de climaver neto' y de conductos circulares metálicos a cuyo pago se la condena en la resolución de instancia.

Denuncia la parte apelante error en la valoración de la prueba toda vez que se ha tenido en cuenta la declaración testifical del encargado de la obra de la parte actora y a la vez hermano de la administradora social de la mercantil actora, pero sin tener en cuenta la prueba de interrogatorio practicada en la que se puso de manifiesto que las certificaciones de obra se atienden a buena fe y que se espera su regularización al final. De hecho en la AP se fijó como objeto de debate o hecho controvertido si se han practicado correctamente o no todas las partidas de obra a las que se refieren las facturas. Las facturas no responden a la realidad de lo ejecutado y la resolución a quo contiene un error al considerar una misma partida en dos facturas cuando se así que la impermeabilización con aluminio no se previó para los recuperadores de aire.

Aislamientos Coruña SL, (Aisco) se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia al no evidenciarse error alguno en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Valor de las certificaciones parciales de la obra.- Imputa en primer lugar el apelante a la resolución de instancia un error en la valoración que efectúa de las certificaciones parciales de la obra por cuanto parte de que en la contestación a la demanda se admiten las mediciones concretas de las dos facturas impugnadas por la ahora apelante. Ello por dos motivos: a) porque en la AP el hecho controvertido quedó ceñido a si se han realizado correctamente o no todas las partidas de obra a las que se refieren dichas partidas ; b) porque las certificaciones parciales quedan sometidas a la liquidación final.

La juzgadora a quo en su sentencia se funda para ello en que el testigo Sr. Juan Ramón , encargado de la obra de la actora, aparte de parecerle fiable cuando sostiene que las mediciones se hacían in situ por él y que supone que Sogeman las verificaba porque a veces le hacían preguntas concretas sobre ello 'de dónde salía una partida y se las explicaba' . Pero además se corrobora porque en la contestación a la demanda expresamente se dice que '..el sistema seguido entre la actora y la demandada, durante el transcurso pacífico de sus relaciones comerciales consistía en la realización de los trabajos por Aisco, hoy actora; la confección de la factura correspondiente a la actuaciones realizadas; el envío de la misma a Sogeman, quien tras la comprobación de la efectiva realización y correcta cuantificación de los trabajos facturados, remitía a aquella en señal de conformidad pagaré para su liquidación '.

Por otra parte al hilo del análisis de las dos facturas reclamadas y que se analizan profusa y minuciosamente en la sentencia vienen a revelar que no solo ha sido la aceptación por la demandada de la forma de medir, sino y se verá más adelante el proceso comparativo entre unas y otras certificaciones las que llevan a concluir en el sentido que lo hace para considerar la estimación de la demanda.

Pues bien, por seguir un orden lógico en la resolución del recurso, nos detendremos ahora en la primera impugnación, con la advertencia anterior, y es lo cierto que el pretendido error de valoración de la prueba no se comparte por la Sala respecto de la resolución de instancia, toda vez que la fijación del hecho controvertido establecido supra es perfectamente compatible con esta valoración de la prueba en tanto la oposición de la parte demandada ahora apelante se refería a la cuantificación de la obra ejecutada y la sentencia recurrida lo único que hace no es sino tener en cuenta el 'hecho reconocido' - por el propio demandado- de que 'revisaba lo ejecutado y remitía los pagarés en señal de conformidad'.

Por otra parte, es lo cierto que el testigo Sr. Juan Ramón no fue tachado por la parte ahora apelante en los términos del art. 377 de la LEC , por lo que hacerlo ahora resulta manifiestamente intempestivo. Sea como fuere, examinada su declaración por este tribunal, comparte con la juzgadora a quo la credibilidad del testigo, no obstante su condición de empleado en la actora puesto que su conocimiento de lo efectivamente ejecutado se le presume por su condición de encargado de la obra, y es quien tenía un conocimiento directo de los hechos.

Finalmente aún sin desconocer que las certificaciones parciales de obra, según jurisprudencia de la que es ejemplo la STS 12 de marzo de 2002 , no son un documento definitorio sino la justificación de una entrega parcial a buena cuenta , con las reservas pactadas para la recepción definitiva, sin embargo debe estarse a lo señalado por la sentencia de Primera Instancia en el sentido de que la liquidación practicada se corresponde en nuestro caso con la obra realmente ejecutada. En efecto, se plantea como cuestión esencial la cuantificación de la obra realizada, y para averiguarlo las certificaciones de obra que se dicen 'aceptadas y comprobadas' son de esencial importancia; por tanto aún si considerásemos que son documentos que reflejan cantidades provisionales, subordinadas a la liquidación final o definitiva ello contradice el hecho de que junto a esas certificaciones parciales, se emite un pagaré en señal de conformidad. En resumen, no solo se afirma en la contestación a la demanda que las mediciones se comprobaban previamente a la emisión del pagaré, sino que este se emiten prueba de conformidad y a mayor abundamiento la declaración del testigo encargado de la obra y de la medición en concreto no viene sino a ratificarlo.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba: autoría y forma de llevar a cabo las mediciones de la obra.- A juicio de la apelante los únicos que ejecutaron y midieron diariamente la obra que la actora iba realizando eran los dos operarios de Ventilaciones Tonecho -subcontrata de la actora- que habían sido contratados por la demandante y que pese a ello e inexplicablemente no han sido propuestos ni llamados al proceso por la parte actora al objeto de que, con todo el conocimiento de causa, ilustrasen la manera de comprobar y acerca de la efectiva medición que resultaba de sus trabajos, los hoy litigiosos.' Ya en la anterior afirmación se contiene la respuesta negativa a esta impugnación de la sentencia toda vez que si la presencia de Ventilaciones Tonecho era tan importante a su juicio, no vemos el motivo por el cuál dicha parte apelante no la propuso como testigo, incluso como diligencia final. Sea como fuere la cuestión no era quién medía sino si lo medido y por ende certificado respondía a la realidad. Desde luego si el personal de Sogeman no fue nunca a la obra a medir es cuestión que solo a ella perjudica y no a la actora.

Por otra parte omite la apelante toda referencia al testigo por ella misma propuesta, Sr. Bienvenido de Ferrovial Agroman en respuestas a SSª afirmó que las mediciones que hizo en la obra o bien eran realizadas conjuntamente con alguien de Sogeman o bien si no era posible que alguien de la empresa ahora demandada acudiese el día de la medición, luego la comprobaba. Esta mecánica de trabajo originó el pago de todas las certificaciones hasta la 6ª sin haber puesto objeción alguna y habiéndolas pagado.



CUARTO.- Factura de Aisco NUM000 , de 28 de enero de 2011.- En este punto se dice que las certificaciones de obra son siempre a origen y se pueden regularizar en cualquier momento, realizándose siempre mensualmente, a buena fe, sabiendo que cualquier error o desfase se puede regularizar fácilmente. Nada tenía que ver la medición de Ferrovial y Sogeman con la facturación de Aisco en la confianza de ulterior regularización.

Vaya por delante que las relaciones jurídicas entre la ahora apelante y la contratista principal Ferrovial SA no tienen por qué coincidir con las concertadas entre Sogeman y Aisco SL, en ninguna parte de este pleito se ha demostrado que la manera de medir lo ejecutado para emitir las certificaciones de obra hayan de ser las mismas entre una y otra relación contractual, aunque todo parece indicar que una y otra (contratista principal y demandada) lo hacían sobre plano. Precisamente eso es lo que deja entrever la sentencia de instancia, que afirma la 'coincidencia milimétrica ente las mediciones que obtiene el perito sobre el plano y las que aparecen manuscritas en color rojo sobre la copia de factura correspondiente a la certificación 7ª, aportada por Sogeman como documento nº 1 de su contestación, mediciones que la demandada defiende que son a su vez las que incluyó en la certificación final presentada a Ferrovial Agroman. Esto apunta con claridad a que las dos mediciones se han hecho del mismo modo'.

El análisis que la resolución a quo realiza en el folio 5 y 6 de la misma resulta perfectamente clara y verosímil al comparar la forma de medir entre las dos certificaciones que a modo de ejemplo compara y no ha sido -porque realmente no podía serlo- contradicha en esta alzada. Es tan obvio y relevante que no queda otra conclusión más que la de considerar que unas mediciones fueron in situ y otras, las de la parte demandada sobre plano como así revela el perito de la ahora apelante, Sr. Federico . Del mismo modo se constata que tanto la contratista principal, Ferrovial Agroman, como Sogeman han acudido al mismo sistema de medición cartular: criterio de medición de proyecto o de plano de una obra que terminó casi un año más tarde el 31 de marzo de 2011.



QUINTO.- Factura Aisco NUM001 de 10 de enero de 2011.- El trabajo solicitado como 'el aislamiento con terminación en chapa de aluminio parta los recuperadores de aire, se factura en la segunda partida de la factura número NUM002 y en la factura litigiosa se recoge como partida nº 3 con la leyenda: M2 aislamiento conductos chapa a base de IBR 55 mm. con lámina de aluminio y terminación en chapa de aluminio de 0,8 mm. con unión vaina T y sencilla'. Eso quiere decir que la misma partida está en las dos facturas de la actora, lo que se aisla con terminación en chapa de aluminio son conductos de aire y no los recuperadores de aire como figura indebidamente en la sentencia. No tiene que aparecer un nuevo concepto de aislamiento con terminación en chapa de aluminio para los recuperadores de aire. Por último, señala que no tiene sentido que esta factura se hiciera a precio cerrado en vez por unidad de medida como la anterior, que además figuran en su emisión.

Comenzando por esta última cuestión esta factura que se refiere a la construcción de 'x' metros o unidades de medida, sino en el suministro y montaje de conductos de chapa galvanizada , aislamiento y ' soportación ' y que por estos conceptos se fijó un precio cerrado de 34.857 euros más IVA, o sea 41.131,26 euros que intentaron cobrarse desglosados en dos facturas: la 555 de 30 de noviembre de 2010 f. 49(conceptos de M2 conductos chapa galvanizada con unión Metu; Ml lona flexible Metu y Uds. Soportación especial de conductos en terraza) y la 001 al folio 50 (M2 conductos chapa galvanizada con unión Metu; Ml lona flexible Metu y Uds. Soportación especial de conductos en terraza y m2 aislamiento conductos chapa a base de IBR 55 mm con lámina de aluminio y terminación en chapa de aluminio 0,8 mm con unión vaina T y sencilla) 26.762,52 euros IVA incluido. La juzgadora a quo ha entendido tanto por la prueba testifical como por la documental que no se trató de un precio por unidad de medida sino que el precio fue 'cerrado' por este importe.

En efecto, como se resalta en la recurrida, por un lado no se trata ya de ejecución de una obra nada más, sino de la instalación de unos 'conductos de recuperadores' según figura al pie de la oferta obrante el folio 57; en la hoja de pedido de la demandada se añade una partida de 'Ud. aislamiento con terminación en chapa de aluminio similar para los tres recuperadores de aire' por importe de cero euros, lo que es coherente con el documento de la oferta en el que no se han incluido los mismos, explicando el representante de Sogeman que no se calculó su precio porque estaba pendiente de medir, lo cual permite efectivamente sostener, como se hace en la instancia que efectivamente se ejecutó. Lo cierto es que en ninguna de las dos facturas mencionadas en este Fundamento se hizo constar el precio correspondiente al aislamiento con terminación en chapa de aluminio para los 3 recuperadores de aire, lo que razonablemente hace pensar que se aceptó el precio por el total y no por unidad de medida.

Por último, la posible duplicidad de partidas entre las dos facturas no fue alegada en la contestación a la demanda ni fijado como hecho controvertido en la Audiencia previa tampoco, constituye un hecho nuevo en esta alzada, y como quiera que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.



SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Sociedad Gestora de Mantenimientos, Instalaciones y Proyectos SL (Sogeman) representada por el Procurador D. José Manuel Domínguez Lino, contra la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 58/12 por el Juzgado de primera instancia nº 1 de esta ciudad, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.