Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 275/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00278/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 275/13

Asunto: VERBAL 779/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO MAGISTRADO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.278

En Pontevedra a veintiséis de junio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 779/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 275/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: SCHINDLER SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. JAVIER TRUGEDA REVUELTA, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 BLOQUE NUM000 , representado por el Procurador D. OLGA CASABLANCA GARCÍA, y asistido por el Letrado D. ALBERT ABOS ARAGUAS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 5 febrero 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de la entidad 'Shindler SA', absolviendo a la demandada de los pedimentos que le afectaban, con imposición de las costas a la actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Schindler SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente procedimiento se ejercita por la entidad 'Schindler, S.A.', dedicada a la fabricación, conservación y mantenimiento de aparatos elevadores, acción en reclamación de cantidad por responsabilidad contractual contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 BL. NUM000 , C/ DIRECCION000 , NUM001 , de Pontevedra, en concepto de daños y perjuicios por el desistimiento unilateral del contrato por la parte demandada.

La demanda ha resultado desestimada al considerar que la cláusula contractual sobre la que se funda la reclamación es nula, por abusiva, y atendiendo a la Jurisprudencia del TJUE, ya reflejada en las últimas resoluciones de esta Audiencia, no procede moderación alguna de la cláusula penal.

Se trata de un contrato que unía a ambas partes formalizado el día 27 de junio de 1999, con efectos de 1 de julio con una duración de diez años, prorrogables tácitamente por iguales períodos sucesivos mientras una de las partes no lo denunciara con al menos 90 días de antelación a la fecha de vencimiento o prórroga, no obstante lo cual, mediante carta recibida el 21 de junio de 2012, la Comunidad de Propietarios demandada, comunicó a la actora su voluntad de rescindir el contrato.



SEGUNDO .- La cuestión, tal como viene planteada, ha sido conocida por este órgano de apelación en diversas ocasiones. En líneas generales hemos sostenido que, por sí mismo, un plazo de diez años de duración en contratos de tracto sucesivo no resulta nulo por excesivo, debiendo atenderse en cada caso concreto al objeto de la prestación, en el caso consistente en el mantenimiento de un ascensor que, por su propia naturaleza y para resultar de interés económico, ha de prolongarse durante un tiempo, en atención a la infraestructura de personal que, notoriamente, es necesaria para el cumplimiento de las obligaciones asumidas. No se nos oculta, en cambio, que en muchas ocasiones la duración del contrato se impone sin posibilidad de negociación y se dificulta extraordinariamente la facultad de apartarse de él, lo que en casos en los que estén involucrados consumidores se presentan perspectivas de análisis diferentes.

La queja de la parte apelante viene dada por lo que considera un apartamiento de la doctrina que ha sido seguida por esta misma sección en sentencias anteriores. Sin embargo debe señalarse que la sentencia que cita la sentencia de instancia y la recurrente considera insuficientemente identificada, de fecha 12 noviembre 2012, es de esta misma sección , y recoge el cambio jurisprudencial que ha venido marcando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues, con independencia de que el supuesto de hecho recogido en la sentencia del TJUE de 14 junio 2012 no se identifique con el que nos ocupa, la doctrina que emana de dicha sentencia y otras (caso Aziz de 13 marzo 2013 ) es plenamente aplicable pues tiene carácter general de forma que, declarada la nulidad de una cláusula contractual en contratos en que es parte un consumidor, no cabe más que su expulsión del contrato, sin proceder a integración o moderación alguna. Por lo tanto, si la cláusula es nula, no resulta ya procedente la moderación o integración contractual que pretende la parte apelante.

Exigencias de lealtad a la palabra dada y de seguridad jurídica en el orden privado obligan a no dejar el cumplimiento de las obligaciones programadas por contrato en manos de uno solo de los contratantes, tal como expresa el art. 1256 del Código Civil . La autonomía de la voluntad no implica la libre voluntad de formar, al margen del poder del Estado, el contenido de las relaciones jurídicas, sino que implica algo más, pues la declaración de voluntad o el acto de trascendencia jurídica ha de tener un valor específico, de modo que pronunciado no cabe desdecirse o retractarse, conforme al aforismo 'contractus ab initio est voluntas, ex post facto necessitatis'; la autonomía negocial exige la fidelidad a la palabra dada, de lo contrario será legítimo al contratante que sí ha cumplido su parte acudir a la protección del aparato coactivo del Estado ( arts. 1096 - 1101 del Código Civil ).

En el caso no se imputa incumplimiento previo por parte de la empresa de mantenimiento de sus obligaciones contractuales, centrándose la disputa en el hecho de si el clausulado de aquél presenta vicio alguno de nulidad. Concretamente la cláusula de duración del contrato y su prórroga automática.

Y en este contexto concreto sí se puede afirmar que una duración de diez años para el mantenimiento de un ascensor, con un preaviso resolutorio de tres meses sí resulta excesivo, pues un período tal amplio ni se justifica como necesario en atención a las previsiones materiales y personales de medios por la empresa prestadora del servicio, ni resulta conforme a la economía del contrato imponer un plazo de preaviso de tres meses, lo que claramente desincentiva al consumidor contratante.

Recientemente ( sentencia de esta sección de 30.7.2012 , citada también por la de 12 noviembre 2012 ), hemos manifestado que en el marco de la contratación de los servicios de mantenimiento de aparatos elevadores o ascensores, la posición que se ha venido siguiendo al respecto en esta Sección, de acreditarse tales circunstancias (esto es, existencia de un contrato de adhesión con apreciación de cláusulas contractuales indemnizatorias desproporcionadas y/o no equitativas), fue la de declarar la nulidad de tales cláusulas por abusivas por aplicación de la normativa de defensa y protección de los consumidores, si bien reconociendo a la empresa prestadora del servicio el derecho a una indemnización objeto de moderación por el tribunal, en caso de considerarse excesiva la cantidad resultante de la facturación dejada de percibir si se hubiese agotado el período de duración del contrato o de la prórroga contractual pactadas.

Como pone de relieve la SAP Alicante, de fecha 14/7/2011 , este criterio debe ser objeto de revisión y adaptación a la luz de las modificaciones introducidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por la ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de protección de los consumidores y usuarios, fruto de la cual fue la redacción de los artículos 62-2 , 3 y 4 y 87-6 del TRLGDCU de 2007, donde se prohíben las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor, las que en los contratos de tracto sucesivo o continuado establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato y las que puedan restringir este derecho con sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

La aplicación de la normativa citada (Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios y Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TRLGDCU) no ofrece duda, al tener que adaptarse el contrato de mantenimiento del ascensor, de tracto sucesivo, (cuya prórroga tuvo lugar el 1/7/2009) a las modificaciones legales sobre protección del consumidor que se vayan produciendo durante su vigencia, señalando el art. 59-2 del TRLGDCU de 2007 que la regulación sectorial de los contratos con los consumidores, en todo caso, debe respetar el nivel mínimo de protección dispensado en esta norma , y teniendo en cuenta, por lo demás, que la Disposición Transitoria Primera de la ley 44/2006, de 29 de diciembre , por lo que hace al régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, vino a disponer que 'Los contratos con los consumidores deberá adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto nulas de pleno derecho'.

Sin embargo, la doctrina que venimos exponiendo se completaba con la apreciación de que el hecho de que la cláusula sea abusiva y, en consecuencia, nula, de conformidad con el art. 83 del TRLGDCU de 2007 ('las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'), no suponía simplemente su inexistencia, pues advertíamos de que la norma preveía que 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC ', añadiendo acto seguido que 'a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

Sobre esta base veníamos reduciendo el importe de la indemnización pactada dentro de parámetros que entendíamos ajustados para la protección del justo equilibrio de las prestaciones de las partes, siempre partiendo de la repetida consideración de que la celebración del contrato implica para la empresa de mantenimiento la asunción de unos compromisos que conllevan a su vez la organización de una serie de medios personales y materiales fijos sobre los que articular el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta prestación de los servicios a corto y medio plazo, con unas inversiones que se apoyan en la confianza del recíproco respeto del plazo pactado, cuya inobservancia por parte del cliente genera no solo una frustración de las perspectivas empresariales de desarrollo, sino unos perjuicios reales y efectivos derivados de la pérdida, siquiera momentánea, de utilidad de los recursos desplegados. En otros casos hemos acudido a la posibilidad de ejercicio de la facultad moderadora de la indemnización, ex art. 1154 del Código Civil . Así lo han entendido numerosos precedentes jurisprudenciales (sin que, no obstante, falten otros en sentido contrario, Vgr. Sentencias de la AP Sevilla, 4 y 27 de mayo de 2004 , entre otras).

Así, la SAP Albacete, de 30 de julio de 2004 , después de razonar sobre el carácter antijurídico de la resolución, aplicó un importe de dos mensualidades, aplicando analógicamente la normativa arrendaticia; la SAP Murcia de 1 de julio de 2004 considera, para reducir la cuantía de lo reclamado, el tiempo de vigencia del contrato y, especialmente, el transcurrido durante el último periodo de prórroga; 25 de marzo de 2004 de la AP de Málaga, con cita de otros precedentes, donde puede leerse: 'Por ello y siguiendo la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales (AP de Alicante de 5 de septiembre de 2002 que reduce la indemnización en un 60%; AP de Córdoba de 6 de marzo de 2002; AP de Málaga que reduce la indemnización a una tercera parte o AP de Málaga de 16 de enero de 2000) se está en el caso de moderar dicha indemnización en virtud de lo establecido en el artículo 1154 del Código Civil ...' Pero esta solución, que supone la moderación judicial del contenido contractual subsistente, a la que aboca también el art. 83.2 del RD Legislativo , queda proscrita por la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ), en la que el Tribunal de Luxemburgo ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por tal razón nos parece que, en casos como el presente en el que la cláusula resulta nula por abusiva, no cabe la posibilidad de integrar su contenido buscando el justo equilibrio de prestaciones, limitándose el efecto de la declaración de nulidad a la expulsión de la cláusula nula del contenido del contrato.

Por tal razón, la demanda ha sido debidamente desestimada.



TERCERO.- El cambio de criterio jurisprudencial expuesto justifica la existencia de serias dudas de derecho para la no imposición de costas en ninguna de las instancias conforme a lo dispuesto en el último inciso del art. 394.1 LEC y art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SCHINDLER S.A. contra la sentencia pronunciada el 5 febrero 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 4 Pontevedra en el único sentido de no establecer especial imposición de costas en ninguna de las instancias, desestimando el resto de pretensiones ejercitadas.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.