Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 304/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00309/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 304/13

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 228/12

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.309

En Pontevedra a doce de julio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ejercicio de administración concursal 228/12, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 304/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Fidel , representado por el Procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. ANDRES FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, y como parte apelado-demandado: CONSTRUPREDIO CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUPREDIO, no personados en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 14 marzo 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Curbera, con expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fidel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda incidental en la que se pretende la declaración de la existencia y validez de unos contratos de compraventa de inmuebles y, en consecuencia, se proceda a la modificación de la lista de acreedores excluyendo del listado de acreedores subordinados las cantidades entregadas a cuenta para su adquisición, así como que se proceda a la modificación del inventario de bienes y derechos reflejando respecto de las viviendas objeto de las compraventas, la obligación de entrega al adquirente por parte de la concursada.

La sentencia desestima la demanda incidental al considerar que, en realidad, se está ejercitando una acción de cumplimiento del contrato de compraventa.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante invocando variados motivos que se examinarán a continuación.



SEGUNDO.- El primer motivo por el que se impugna la sentencia es por vicio de incongruencia, que la parte apelante considera que se produce cuando la sentencia no se pronuncia sobre la declaración de existencia del contrato. Alega la parte apelante que, precisamente, la demanda tiene su origen en la negativa del administrador concursal a reconocer la existencia del contrato de compraventa entre el apelante y la concursada, por lo que se ha visto obligada a interesar que se declare su existencia, tratándose de una pretensión simplemente declarativa, no tratándose de una acción de cumplimiento de un contrato de compraventa.

No debe confundirse la desestimación de la pretensión con la incongruencia por omisión, que es la que parece invocar la parte apelante. Siendo extremadamente difícil que incurra en tal defecto una sentencia desestimatoria, como es reiterado en la Jurisprudencia, y este caso no es excepción. La sentencia rechaza tal pretensión al valorar en su conjunto las pretensiones de la parte apelante y considerar que lo verdaderamente ejercitado es una acción de cumplimiento contractual, rechazando dicha pretensión, y todas las interesadas en sentencia que las resume en la anterior, motivando además en sus fundamentos jurídicos las cuestiones relativas a la existencia o no del contrato de compraventa. En consecuencia, no puede entenderse que exista incongruencia alguna que, se reitera, es muy difícil que se de en una sentencia desestimatoria.



TERCERO.- De las alegaciones posteriores se desprende la posición que pretende adoptar y sostener la parte apelante y que, efectivamente, están íntimamente relacionadas por lo que no se pueden escindir. De todas formas, debe señalarse que las acciones a ejercitar en el ámbito del concurso de acreedores cuando se encaminan, como es el caso, a cuestionar la lista de acreedores o el inventario sólo pueden tener la finalidad de afectar a éstos, no resultando procedentes pronunciamientos meramente declarativos carentes de una necesidad de tutela actual. La finalidad del concurso de solventar las cuestiones que se planteen van encaminadas a facilitar las soluciones propias del mismo -convenio/liquidación- y, esencialmente, la fijación de las masas activa y pasiva, que no admiten pretensiones declarativas que no tengan eficacia directa en su determinación, por lo que no pueden plantearse de forma autónoma sino, en todo caso, en relación a una afectación ya de la lista de acreedores ya del inventario.

Es aquí donde adquiere fundamento la pretensión de la parte apelante de que le sea reconocida la existencia de un contrato de compraventa respecto de dos inmuebles, pues su reconocimiento puede afectar a la lista de acreedores ya que al apelante le han sido reconocidos unos créditos concursales calificados como subordinados por su especial relación con la concursada, de forma que, si se reconociera la existencia del contrato de compraventa, las cantidades que le han sido reconocidas como créditos concursales subordinados, deberían tener la consideración de cantidades entregadas a cuenta respecto de un contrato vigente, que se mantiene una vez declarado el concurso, que no ha sido resuelto y, por lo tanto, no existirá crédito concursal sino, en su caso, contra la masa, en aplicación del art. 61.2 LC .

Sobre esta cuestión debe estimarse, siquiera parcialmente, el recurso. La Sala comparte la motivación de la sentencia de instancia en orden a la existencia del contrato de compraventa y que bien recoge en su fundamento jurídico segundo pues, a pesar de no constar documentalmente, de la prueba testifical y de la contabilidad de la concursada, puede deducirse la existencia de la compra por el apelante de dos viviendas por importes de 180.000 y 120.000 euros, respectivamente, de las que la parte apelante señala haber entregado a cuenta la cantidad de 97.469,54 euros en total (más 6.822,87 euros de IVA), reconociendo que el resto de lo que fue calificado como crédito concursal subordinado no debe variarse.

Hemos de partir, por lo tanto, de un contrato de compraventa de dos inmuebles con entregas a cuenta, y con un evidente incumplimiento de la obligación esencial de entrega por la ahora concursada. Ante esta situación, dado este incumplimiento de la prestación principal de la concursada pero a la vez estando también pendiente de cumplimiento parte de la obligación de pago del precio por la parte apelante, nos encontramos ante el supuesto previsto en el art. 61.2 LC , y no en el apartado 1 del mismo precepto, de forma que existe un contrato de compraventa vigente, contrato de tracto único y de obligaciones recíprocas, en el que las prestaciones a que está obligada la concursada deben realizarse con cargo a la masa.

Llegados a este punto, manteniéndose la vigencia del contrato pues nadie ha instado su resolución, pero resultando imposible, a priori, el cumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas por la concursada, dado que las mismas forman parte de la masa activa pues ningún derecho de propiedad anterior a la declaración del concurso se ha invocado para obtener su separación, y habrán de responder seguramente de los créditos con privilegio especial como la hipoteca a que alude la propia parte apelante, nos encontramos ante un contrato de compraventa formalmente en vigor sin posibilidad de cumplir más prestaciones, ni las principales. Situación que no genera de por sí ningún crédito, al menos actual, en favor del comprador, sino que este derivará, en su momento, de la posible resolución del contrato, si fuera procedente. Entre tanto, no es correcto, desde luego, calificar las cantidades entregadas a cuenta como crédito concursal subordinado, en lo que debe estimarse el recurso modificando en este sentido la lista de acreedores.

Pero tampoco procede, de momento, su clasificación como crédito contra la masa pues tal consideración únicamente corresponde a las prestaciones a que estuviera obligada la concursada ( art. 61.2 LC ) y que, como tales, no se concretan en el presente caso, pues ni es tal prestación la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ni la entrega de las viviendas que, como se ha dicho, ha devenido imposible (salvo supuestos excepcionales que lleven al mismo resultado como la aplicación del art. 155.4 LC ), estando sometidos tales bienes a las soluciones concursales expresamente reguladas y en la forma determinada por la Ley Concursal. Tales prestaciones, cuya realización sería con cargo a la masa serían las que correspondan en cumplimiento del contrato que se mantiene en vigor que, como vimos, ya no proceden. Mientras que la devolución de las cantidades a cuenta o la valoración económica de la imposibilidad de entrega de las viviendas, no derivan del cumplimiento del contrato, sino precisamente de su resolución, si resultare procedente. Pero, como ocurre en el presente caso, e insiste la parte apelante, no se ha instado tal resolución, por lo tanto no existe prestación que restituir, por ahora, ni, por lo tanto, crédito alguno, ni concursal ni contra la masa.

Y ello sin perjuicio de la conveniencia de que situaciones como esta deban tener su reflejo en el informe de la administración concursal, eso sí, al margen no ya de los créditos concursales sino también de los créditos contra la masa.



CUARTO.- No queda muy claro en el recurso si insiste la parte apelante en la pretensión de que se proceda a la modificación del inventario en el que, según la demanda, pretende se refleje respecto de las viviendas objeto de la compraventa, la obligación de entrega, pues el recurso termina interesando, al menos, la modificación de la lista de acreedores, debiendo reconocerse las cantidades entregadas a cuenta como parte del contrato de compraventa, contrato que deberá atenderse con cargo a la masa, y ya sin referencia a esa otra pretensión de la demanda incidental . Tampoco en el suplico del recuso se hace ya referencia a la estimación de la demanda, sino sólo del recurso. En todo caso se dará respuesta, aunque sea somera.

Es evidente que tal y como fue planteada en la demanda incidental, en buena lógica llevara al juez del concurso a considerar que lo realmente pretendido era la entrega de las viviendas y que, por lo tanto, se estaba ejercitando acción de cumplimiento contractual que, como se desprende de lo ya expuesto, estaba claramente abocada al fracaso. En esta alzada la parte apelante matiza de alguna manera su inicial planteamiento al manifestar que únicamente quería que se reconozca la existencia del contrato, que ni se ejercita una acción de cumplimiento (ni tampoco una acción de resolución contractual).

Siendo así poco más habría que decir para rechazar la pretensión de modificación del inventario, pues desde luego la entrega que se pretendía no puede tener otro fundamento que el cumplimiento del contrato. No es admisible tampoco utilizar sucedáneos como el relativo a que únicamente se trataba de que constara en el inventario la obligación de entrega, que carece de significado jurídico sino se pretende la efectiva realización de tal obligación, ni es aceptable en derecho que se asimile dicha obligación a cargas como la hipotecaria, cuyo parecido brilla por su ausencia.

Hemos manifestado en resoluciones anteriores de esta misma sección que, la exigencia de cumplimiento de la obligación de la entrega de inmuebles pactada en cumplimiento de los contratos de compraventa, libres de cargas y gravámenes, deviene imposible en sede concursal en que se ha reconocido la existencia de un acreedor con garantía hipotecaria sobre tales bienes, y especialmente cuando nos encontramos en fase de liquidación.

'Como ya señalamos en nuestra sentencia de 10 noviembre 2010 , fuera ya del supuesto especial del art. 155.3 LC de enajenación dentro del concurso del bien afecto a un privilegio especial, con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente, es lo cierto que no existe posibilidad jurídica para eliminar la carga hipotecaria, fuera de hipótesis marginales e impensables de la aquiescencia, sin contrapartida alguna, del acreedor con garantía hipotecaria.

El bien referido se ha integrado en la masa activa ( art. 76 LC ), y además está directamente afecto al pago del crédito con privilegio especial ( arts. 90.1.1 º y art. 155.1 LC ), sin que pueda sustraerse a dicha masa activa, y menos para pagar, con preferencia no reconocida en la norma concursal, frente al resto de los acreedores, a otro acreedor concursal en perjuicio de aquellos, pero especialmente en perjuicio del acreedor con privilegio especial que, sin causa alguna, ve eliminada su garantía.

En la misma línea nuestra sentencia de 23 diciembre 2010 al señalar que: Si bien se miran las cosas, el planteamiento de la cuestión en sede concursal nada cambia. La situación no se ve alterada por la existencia de un concurso. El problema subsistiría en todo caso. Lo que el concurso impide sería la posibilidad de que la parte de precio pendiente y que los compradores habrían de entregar para tener derecho, a su vez, a exigir el cumplimiento de la obligación del vendedor, fuera destinada a la extinción del crédito hipotecario, pues ello vulneraría la par conditio y, aún antes, la obligación de pago al vencimiento de los créditos contra la masa. Pero tal situación no está en juego, se repite, en el presente supuesto, toda vez que la responsabilidad hipotecaria abarca a toda la edificación, subsiste íntegra, al estar todavía sin dividir.

En consecuencia, la pretensión de cumplimiento dirigida por los demandantes no puede prosperar. No cabe pretender la entrega libre de cargas. No cabe otorgamiento de escritura con tal contenido. De ningún modo podría la administración concursal extinguir la garantía hipotecaria con carácter previo a la entrega.

La consecuencia de todo lo anterior es que no pueden darse por entregados los inmuebles con el efecto transmisivo pretendido ni completar dicha entrega mediante el otorgamiento de escritura pública en que conste la liberación de cargas hipotecarias sobre los inmuebles referidos.'.

Más en el presente caso en que, además de deducirse la existencia del acreedor hipotecario por las propias manifestaciones de las partes, respecto de la generalidad del inmueble en que se hallan las viviendas adquiridas, es lo cierto que el argumento esencial contrario a la entrega de las viviendas, o la mera manifestación de existencia de dicha obligación, ya lo recoge el juez del concurso en su sentencia, pues la única posibilidad de tal realización derivaría de haber adquirido el demandante un derecho de propiedad sujeto en nuestro derecho a la teoría del título y el modo ( arts. 609 y 1095 CC ), que en modo alguno se invoca, y sería la única forma de obtener la separación de los inmuebles de la masa activa ( arts. 76 y 80.1 LC ). Fuera de tal caso, los bienes forman parte de la masa activa y quedan de esta forma sujetos a las reglas del concurso respecto a su realización para pago a los acreedores en la forma determinada por la propia ley concursal, que no pasa por su entrega directa a un comprador que ha adquirido un derecho de propiedad ante la reconocida falta de entrega o traditio.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en los arts. 394 y 398.2 LEC no ha lugar a especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 228/12 (Concurso nº 228/12) por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, en el único sentido de acordar la exclusión de la lista de acreedores de las cantidades entregadas a cuenta por el apelante respecto de la compraventa de dos viviendas identificadas en la sentencia de instancia y, en consecuencia, de su clasificación como créditos concursales subordinados, rechazando el resto de pretensiones, sin especial imposición de cosas en ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente y ponente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.