Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 307/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36055 41 1 2016 0000402
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000124 /2016
Recurrente: Ángel
Procurador: MARIA LIMA DURAN
Abogado: ALICIA RODRIGUEZ OMIL
Recurrido: Ángel , Valentina
Procurador: MARIA LIMA DURAN, OLGA MARTINEZ VILLANUEVA
Abogado: ALICIA RODRIGUEZ OMIL, PATRICIA PARADA LOURIDO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.38
En Pontevedra a treinta y uno enero dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de procedimiento divorcio núm. 124/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 307/17, en los que aparece como parte apelante-
demandado: D. Ángel , representado por el Procurador D. MARIA LIMA DURAN, y asistido por el Letrado
D. ALICIA RODRIGUEZ OMIL, y como parte demandante-impugnante: D. Valentina , representado por el
Procurador D. OLGA MARTINEZ VILLANUEVA, y asistido por el Letrado D. PATRICIA PARADA LOURIDO;

MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 23 septiembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio civil formado por Valentina y Ángel QUE ACUERDO: .La revocación de los poderes que recíprocamente se hubiesen otorgado ambos cónyuges.

.La atribución de la patria potestad sobre el hijo menor Evaristo , de forma compartida a ambos progenitores; .La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre.

.La atribución del uso de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , DIRECCION002 , a Ángel , quien deberá permitir a Valentina la recogida de sus enseres que aún se encuentren en dicho domicilio.

.En el futuro, el cambio del lugar de residencia del hijo menor, es una decisión que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponderá al juez resolver lo que proceda.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ángel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Introducción 1. El recurso de apelación plantea como tema fundamental la determinación del régimen de guarda y custodia del hijo nacido del matrimonio que formaron los litigantes ( Evaristo , nacido el NUM002 .2009).

Se discute también, por méritos de los respetivos recursos interpuestos por las partes, sobre el importe de la prestación de alimentos a cargo del progenitor no custodio y sobre la pertinencia de una acción declarativa sobre la existencia de una deuda por alimentos dejados de abonar.

2. El matrimonio se celebró el día 25.7.2003; según se admite como hecho consentido, el cese de la convivencia tuvo lugar en junio de 2013, sin embargo se discute si en tal momento la madre pasó a ocupar una vivienda de alquiler con la compañía de su hijo menor, respecto del que mantuvo la custodia, o si el padre permaneció ejerciéndola hasta septiembre del año siguiente. En todo caso se asume que el padre continuó viendo periódicamente al niño.

3. La demandante proponía el mantenimiento de la custodia del menor, un régimen de visitas amplio, -con fines de semana alternos y dos días de visita intersemanal (uno de ellos con pernocta), una pensión de alimentos por importe mensual de 800 euros, y una pensión compensatoria de 300 euros mensuales por un período de 5 años.

4. El esposo, en su escrito de contestación, solicitaba la atribución de la custodia del niño, con visitas en favor de la madre, y subsidiariamente se proponía el establecimiento de un sistema de custodia compartida, con estancias del menor cada 15 días con uno de los progenitores. Se rechazaba la pertinencia del establecimiento de una pensión compensatoria, y se proponía como pensión de alimentos la de 100 euros al mes, sobre la base de una discrepancia sustancial sobre las circunstancias de hecho a tener en cuenta para fijar la contribución económica en favor del menor.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia.

5. La sentencia de primera instancia declaró el divorcio de los litigantes. En relación con la custodia del menor, la sentencia consideró 'conveniente' que el niño se mantuviera bajo la custodia de la madre; constató la existencia de un acuerdo entre los progenitores en el sentido de que la madre continuara habitando una vivienda en régimen de alquiler, mientras que la que constituyó el hogar familiar se atribuía al padre; en relación con las visitas, la sentencia acoge el propuesto en la demanda, como ajustado a las pautas que hasta ahora habían venido siguiendo las partes (se trataba de un régimen amplio, con dos días de visita intersemanal que incluían pernocta en el domicilio paterno), si bien con algunas modificaciones en relación con las vacaciones de verano y de semana santa.

6. En relación con la pensión de alimentos, la sentencia declara probado que la madre percibe, por su trabajo por cuenta ajena, la suma mensual de 905 euros, teniendo que afrontar la suma de 300 euros al mes por el alquiler de la vivienda. Tras indagar sobre las circunstancias económicas del padre, (la sentencia declara probadas ciertas cantidades anuales por el rendimiento de una sociedad, y la percepción de una cantidad en concepto de rentas de un local privativo), la resolución de instancia determina la suma mensual de 500 euros, con gastos extraordinarios por mitad.

7. Finalmente, la sentencia rechaza la fijación de pensión compensatoria, con el argumento de que la separación de hecho se había prolongado de forma consentida, sin reclamación económica de la esposa, durante largo tiempo. Contra la sentencia de primera instancia formulan recurso ambas partes litigantes.



TERCERO.- El recurso de apelación formulado por la representación del padre.

8. El recurso combate el pronunciamiento relativo a la atribución de la custodia y a la determinación del régimen de visitas; se cuestiona también la fijación de la pensión de alimentos, reiterándose los razonamientos del escrito de alegaciones iniciales.

9. Tras recordar el reciente favor jurisprudencial por el régimen de custodia compartida, se reitera el régimen propuesto como primera alternativa en el escrito de contestación, -tras la propuesta de atribución al padre de la custodia); con carácter subsidiario se propone una modificación del régimen de visitas; y en relación con la pensión de alimentos, tomando en cuenta el amplio sistema de contactos con el menor fijados de común acuerdo, se propone como más ponderado a las circunstancias del caso la fijación de una contribución de 200 euros mensuales a cargo del padre. El recurso de apelación proponía la práctica en segunda instancia de prueba pericial a cargo del Equipo psico-social adscrito a los juzgados, prueba que finalmente resultó admitida.



CUARTO.- Recurso de apelación formulado por la representación de la esposa.

10. El recurso concreta su discrepancia con la sentencia de instancia en la omisión en dicha resolución de un pronunciamiento expreso respecto de una petición articulada por medio de otrosí en la demanda inicial, del siguiente tenor: 'Que habiendo interesado esta parte como MEDIDA PROVISIONAL, con fecha 11 de septiembre de 2014, bajo la demanda que ha sido incoada con el número de procedimiento Medidas Provisionales Previas a la Demanda 293/2014, (fundamento de derecho cuarto), frente al demandado, D. Ángel , una pensión alimenticia, a favor del hijo menor de ambos, Evaristo , de OCHOCIENTOS EUROS (800 €). De conformidad con lo anteriormente expuesto, el Sr. Evaristo adeudaría 20 mensualidades, lo que equivale al importe de DIECISEIS MIL EUROS (16.000 €). Reseñar, además, que hasta la fecha la Sra. Valentina se ha hecho cargo de todos los gastos de manutención del menor, al no haber pasado el padre ningún tipo de ayuda o pensión al hijo común de ambos, desde que mi mandante y éste abandonaron el domicilio conyugal en junio de 2013, teniendo que pedir la Sra. Valentina , desde entonces, ayuda económica a familiares dada su insuficiencia de medios'.

11. En el razonamiento que propone la apelante, la sentencia debió condenar al pago de la pensión de alimentos desde la fecha de la interposición de la demanda, tal como precisa la reciente doctrina jurisprudencial, lo que determinaría una deuda por importe de 12.000 euros, partiendo de la concesión en sentencia de una pensión alimenticia de 500 euros al mes.

12. En segunda instancia se ha practicado prueba pericial consistente en la emisión de dictamen por parte del equipo psico-social adscrito a los juzgados, que fue ratificado y sometido a contradicción en vista pública celebrada ante esta Sala.



QUINTO.- Valoración de la Sala. La exigencia de protección de los intereses del menor.

13. En litigios de esta clase, al razonar sobre las medidas que afectan a los hijos menores, este órgano de apelación suele precisar que el criterio que debe guiar el pronunciamiento judicial es el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C .), y consagrado en los textos internacionales. Por esta razón, con el fin de apreciar con el mayor detalle posible las circunstancias de hecho del hijo común y del grupo familiar, se admitió en segunda instancia la práctica de la prueba pericial consistente en la emisión del dictamen del equipo psico-social.

14. Es cierto que, como subraya el recurrente, el TS viene considerando que el régimen de custodia compartida, -en la medida en que aproxima la situación del menor en el marco de un conflicto entre sus progenitores al sistema de convivencia existente antes de la ruptura-, debe entenderse como el sistema preferente o normal. En este sentido, la STS 9.3.2016 afirma que '...la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )'. Por estas razones, el régimen de custodia compartida se considera preferible para atender el superior interés del menor, tal como recuerda también la STS 25.11.2013 , en criterio seguido por resoluciones posteriores (cfr. SSTS 17.11.2015 , 11.2.2016 y 17.3.2016 , entre otras).

15. Pero este sistema, por su propia naturaleza, exigirá una intensa colaboración de los progenitores, aunque ello no signifique la exigencia de un acuerdo sin fisuras, ni que la custodia compartida no pueda establecerse como régimen preferente en el contexto de un litigio matrimonial, bastando por tanto '...una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario' , en expresión jurisprudencial. El análisis de la jurisprudencia reciente pone de manifiesto que las circunstancias impeditivas de la custodia compartida han de ser de gravedad y deben constar suficientemente acreditadas (cfr. STS 24 y 26.5.2016 , entre las más recientes).

16. Por ello, en resoluciones anteriores hemos entendido que las discrepancias entre los esposos, por sí mismas, no deben resultar definitivas para decidir en contra de la custodia compartida, pues el relato de incidentes y los reproches mutuos, son habituales y casi inherentes a procesos de esta clase (vid. STS 12.4.16 ). Pero también hemos señalado que deben tomarse en cuenta las peculiaridades de cada situación, en particular el régimen que, de hecho, viene manteniéndose respecto del menor en situaciones fácticas consolidadas durante largo tiempo. En tales casos deberán acreditarse razones que convenzan de que el interés de los hijos menores aconseja el cambio de régimen.

17. Sobre este particular ha versado el dictamen del psicólogo del equipo psico-social, que ha desaconsejado el régimen de custodia compartida con fundamento en cuatro razones esenciales: primero por el carácter amplio de las visitas que se vienen manteniendo durante un prolongado período de tiempo, lo que aproxima el sistema vigente al de custodia compartida; segundo porque los padres están enfrentados y apenas se comunican; tercero porque los componentes del equipo aprecian en el padre un interés movido por el deseo de que se reduzca la pensión de alimentos; , y, cuarto porque en la práctica asumir semanas o quincenas alternas, como propone el padre, y en la medida en que ambos progenitores delegan ampliamente en el círculo familiar por motivos laborales, las estancias del niño con uno o con otro significarían, a la postre, más tiempo del niño con abuelos y tíos.

18. Estas razones, expuestas en el acto de la vista y asumidas por el Ministerio Fiscal, son compartidas por la Sala por dos motivos esenciales: a) porque el régimen de visitas, con la atribución de la custodia a la madre, viene desarrollándose a satisfacción desde que se produjo la separación de hecho entre los esposos en junio de 2013; y b) porque dicho régimen, dada su amplitud, supone en la práctica un sistema de custodia compartida entre los esposos, al atribuirse al padre todas las semanas la responsabilidad de recoger al menor y pernoctar con él, además de la visita ordinaria del fin de semana alterno. Tanto más cuanto que, acogiendo también el criterio del Fiscal, consideramos beneficioso para el menor acoger la propuesta del equipo, en el sentido de ampliar la visita intersemanal durante la semana en la que el niño no haya estado en compañía del padre, desde las 14 hasta las 19:30 horas. Concluimos el argumento haciendo notar que la existencia de incumplimientos previos en el abono de la prestación alimenticia supone una grave dejación de la responsabilidad paterna que no contribuye a razonar en la línea que propone el apelante.

19. Cambiar este sistema por una custodia durante semanas o quincenas alternas carece de un fundamento objetivo desde la consideración del interés del niño. Las cautelas que afloran en la opinión de las técnicos nos parecen razonables, pues ello obligaría a reorganizar toda la dinámica familiar que hasta el momento discurre de manera satisfactoria, sin que se aporten datos objetivos que abonen otra solución. En una situación de conflicto y de falta de comunicación, cuando además las circunstancias han demostrado que las visitas exigen la colaboración de parientes próximos en relación con ambos progenitores, no nos parece apropiado un cambio sustancial en el sistema de estancias del menor con sus padres, susceptible de traer más inconvenientes que ventajas. En todo caso, como también aprecian las peritos, una evolución favorable del niño, ligada un eventual relajamiento de la situación de conflicto con el paso del tiempo, podría determinar una futura decisión en línea con lo que propone el apelante, pero que habrá de adoptarse tras una nueva valoración de circunstancias, ajena a criterios de automatismo.

20. Partiendo, por tanto, del sistema actual, que ha recogido la sentencia, las concretas propuestas de adaptación del régimen de visitas que proponen los técnicos y que asume el Fiscal resultan razonables, sin que consideremos preciso descender al detalle en la regulación de las visitas que, con carácter subsidiario, propone el recurrente. La jurisdicción, tomando en cuenta el interés superior del menor, ha de fijar las líneas generales del régimen de visitas ante el desacuerdo de los padres. Sobre ese régimen, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad en los asuntos de familia, los padres deberán asumir, con un criterio responsable, la posibilidad de ampliar o variar el sistema, persiguiendo el interés superior de su hijo, lo que constituye la esencia misma de la patria potestad.

21. En relación con el importe de la pensión de alimentos, debe precisarse que el rechazo del concreto sistema de custodia compartida que proponía el apelante hace perder parcialmente su base el razonamiento del recurso. En efecto, en la fijación de la pensión debe tomarse en cuenta el concreto sistema de comunicaciones y estancias de cada progenitor, en la medida en que una estancia prolongada del niño con el no custodio supone que éste abonará los gastos inmediatos que se generan ordinariamente durante la convivencia. Pero creemos que esta situación, -en la medida en que confirmamos el criterio de la juez de instancia sobre las visitas-, ha sido correctamente ponderada en la resolución de primer grado.

22. Los progenitores deben contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. Esta contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación.

23. Se ha partido de una determinada situación de hecho que, en esencia, no se discute: la madre percibe en torno a 900 euros al mes; hace frente a los 300 euros del arrendamiento; la sentencia ha declarado probado que el esposo percibe rentas mensuales por 600 euros, hecho tampoco combatido adecuadamente.

Además de ello percibe un sueldo de la empresa de su titularidad a través de la cual explota su actividad profesional, en torno a la suma mensual de unos 2.578 euros (folio 228 vuelto, recurso de apelación del esposo). Con estas magnitudes, una suma mensual de 500 euros resulta ajustada al criterio que habitualmente utilizamos para fijar el importe de la pensión de alimentos, por lo que la sentencia no se aparta de nuestro razonamiento, en apreciación que debe verse compartida. Se desestima el motivo.

24. Finalmente, en relación con el contenido del recurso de la esposa, adelantamos que no vemos razones para su estimación. La jurisprudencia que se cita, sobre la fecha de devengo de las resoluciones judiciales que fijan la cuantía de los alimentos, son conocidas. La sentencia no se aparta de tal criterio, al fijar la cuantía de la pensión. No consta que se dictara ningún pronunciamiento de medidas provisionales; la petición de medidas provisionales previas a la demanda resultó archivada por solicitud de ambas partes, según se admite sin contradicción. Por tanto, el primer pronunciamiento judicial que se ha dictado sobre la pretensión de alimentos fue la sentencia de primera instancia. La prestación alimenticia devenga, a salvo de que se prueben contribuciones anteriores del esposo, desde la fecha de la interposición de la demanda ( SSTS 26.10.11 , 4.12.13 , entre otras). Ello no significa que la sentencia tenga que fijar exactamente el importe de las percibidas, sino que, en ejecución de sentencia, presentando como título ejecutivo judicial el correspondiente pronunciamiento, la parte deberá hacer valer su pretensión, concretando cuantitativamente la suma adeudada en función, insistimos, de las circunstancias de hecho concurrentes. Se desestima el motivo.

25. No ha lugar a establecer pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ángel contra la sentencia dictada en el proceso de divorcio registrado bajo el número 124/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en el sentido de ampliar el régimen de visitas fijado en favor del padre en dicha resolución extendiendo desde las 14 horas hasta las 19,30 horas el tiempo de la visita intersemanal durante la semana en que el padre no haya estado en compañía del menor, manteniendo el resto de pronunciamientos de la alzada. Desestimamos el recurso formulado por la representación de DOÑA Valentina , en ambos casos sin imposición de costas. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.