Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 330/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00299/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 330/13

Asunto: ORDINARIO 391/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.299

En Pontevedra a cinco de julio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 391/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 330/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Adelaida , TU MENU COIAN SL, representado por el Procurador D. MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA, y asistido por el Letrado D. ANA BORRAS MARTINEZ, y como parte apelado- demandante: FROS SL, representado por el Procurador D. CRISTINA ALAEJOS GUINEA, y asistido por el Letrado D. FERNANDO BARTOLOME BRIZUELA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 9 abril 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo esencialmente la demanda presentada por la procuradora Bugarín Saracho, en nombre y representación de 'FROS, SL' y condeno a 'Tu menú Goián, SL' y Adelaida , a abonarle la suma de 85.484,95 euros, más el interés legal desde la interpelación judicial hasta la notificación de la sentencia y del devengo de los intereses a los que se refiere el art. 576 LEC , a partir de entonces.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Adelaida , Tu menú Goian SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Adelaida se pretende la revocación de la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 391/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui sobre reclamación del resto del precio que le adeudaba a la parte actora, Fros SL. por la ejecución de una obra en el año 2010 cifrada en 90.536,14 euros. La ejecución de la obra tuvo por objeto la construcción de una nave destinada al tratamiento y preparación de alimentos para su comercialización. Asimismo la mercantil actora había ejecutado para la demandada, ahora apelante, el montaje de una tienda, además de la nave, cuyo importe estima cobrado y no reclama.

En primer lugar denuncia el recurso que el juzgador a quo ha tenido en cuenta documentos cuyo contenido había rechazado en la Audiencia Previa por ser de fecha posterior a la presentación de la demanda, y así considera que ha tenido constancia y conocimiento de la liquidación de la deuda, siendo así que no era vencida ni líquida ni exigible porque no se había facturado.

Con independencia de que efectivamente la resolución a quo haya podido tener en cuenta documentos inadmitidos en la Audiencia previa, el motivo de recurso no puede ser acogido toda vez que reclamándose el importe adeudado por la actora de una obra ejecutada (ya desde 2010), lo determinante para la viabilidad de la pretensión no es que se emita o no una factura desde el punto de vista civil sobre la existencia de la deuda, sino que en los términos del art.217 de la LEC sea capaz de probar la misma con arreglo al art. 1255 , 1258 , 1091 y 1599 del C. Civil . Mucho menos cabe alegar que la deuda no estaba vencida, ni era líquida ni exigible toda que por un lado ya la propia apelante comienza su escrito de recurso reconociendo adeudar 31.929 euros (37.743,83 en la contestación a la demanda) por la misma obra, entregada en el año 2010, de ahí que queden vacías de contenido y sin sentido aquellos argumentos en contra de la sentencia, por más que se confunda el concepto de 'liquidez de la deuda' con el de negativa por su parte a deber lo que se le está reclamando en virtud de este pleito, de no ser así nunca serían líquidas las deudas por el mero hecho de no conformarse la parte deudora con lo que se le reclama. El importe es líquido, está vencido y es exigible porque la obra está entregada con arreglo al art. 1599, y lo que habrá de dilucidarse en este pleito es cuánto debe y si se debe algo, que nada tiene que ver con los conceptos denunciados en este motivo de recurso.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso alude a que la resolución a quo no ha considerado que parte del dinero entregado, 47.325,43 ? con IVA lo fue no solo para el montaje de la tienda sino también de la nave, reconociendo ahora adeudar solo 31.929,41 euros. Aportó para ello un informe pericial que valoró el coste real que había tenido la instalación de la tienda, que era de 13.412,60 euros, de tal manera que el resto de la cantidad abonada en dicha factura, 33.912,83 euros debía aplicarse a la nave. Es más, aún comprendiendo en el coste todo lo instalado en la tienda no se superarían los 20.181 euros.

En segundo lugar, añade, que no está probado que la factura nº 2223 relativa a la instalación de unos rótulos por importe de 4.083,20 euros se refiera a material instalado en su tienda, y lo único probado en el acto del juicio es que Rótulos Keos efectivamente le giró Fros SL una factura por ese importe y que cobró, pero no que la actora hubiera colocado dicho material en la tienda de la demandada.

Es lo cierto que los documentos 4 (factura de la tienda), 5 (abono) y 6 que se acompañan a la demanda reflejan una factura por importe de 47.325,44 euros de 3 de junio de 2010 que la Sra. Adelaida abona directamente por el concepto que rige la misma de 'Acondicionamiento de tienda', asimismo ninguno de los conceptos reflejados en dicha factura tienen que ver con los de construcción de la nave. Ciertamente ello implica que haya de ser la ahora apelante la que pruebe que efectivamente a pesar del contenido de la imputación del pago efectuado, que con el mismo también se abonaba parte la nave, y argumentando para ello que las buenas relaciones existentes entre las partes en ese momento justifican que no se hubiera hecho constar de otra manera, no presentan de mucho peso a juicio de esta Sala, máxime si el art. 1172.2 del C. Civil dispone que 'El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse.

Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato.' Por otra parte, tratándose de profesionales mercantiles, que no personas físicas desconocedoras del sector, entendemos que la cuestión de la imputación del pago no debió pasarle desapercibida a la parte ahora apelante.

En segundo lugar y en relación al sobrecoste de la ejecución de la obra en la tienda se intenta este demostrar a través de la prueba pericial, no obstante haber pagado la factura. Es lo cierto que las pruebas practicadas en autos a través de la declaración testifical de los proveedores de la actora ratifican la compra del material y el pago por su parte, hasta un total de 23.410,16 euros que desde luego no tiene que coincidir con lo cobrado ya no solo por el beneficio industrial sino también por la ejecución del trabajo.

Lo mismo cabe decir en relación al sobrecoste por el acero facturado en la ejecución de la nave nos remitimos al F.J. Tercero de la sentencia de instancia toda vez que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En efecto, no apreciamos error alguno en dicha valoración probatoria, y por el contrario compartimos plenamente sus conclusiones; por un lado, lo que pretende el apelante al poner de manifiesto la discrepancia en relación al precio facturado por la actora es denunciar un sobrecoste con su aportación pericial cuando es así y es sabido que en nuestro derecho no rige el principio del 'precio justo' ( STS 22 de marzo de 1985 o 19 de abril de 1990 , 27 de junio de 1996 , y, 30 de octubre de 2001 ); en segundo lugar, que como se reconoce en la instancia la incidencia de la pericial es de apenas 10.000 euros en la ejecución de la nave presupuestado por las partes y lo que tras la revisión pericial resulta (217.635,03 euros frente a 206.000 ?); 123.622,68 ? y 120.005,25 ? en relación al frío; 35.018,25 ? y 27.020,45 ? respecto del acero; en tercer lugar, merece destacarse que de la pericial no se extrae efectivamente que lo contratado no se hubiera cumplido, no se hubiera instalado, salvo dos aspectos puntuales que el juzgador reseña y descuenta de la factura, a la que la parte apelante pretende añadir el importe de los rótulos en esta alzada, lo que no puede admitirse toda vez que las manifestaciones del perito en este punto no son seguras, dice que al no haberlas visto 'le hace sospechar que algo de lo facturado en relación a los rótulos no está colocado en la tienda'. Si a ello unimos que la demandada no ha hecho alusión en su contestación a la demanda a partidas concretas de obra no ejecutadas, como debiera, entre otras cosas porque tampoco aportó el dictamen pericial sino hasta más tarde, alberga la Sala la duda de si en realidad nos encontramos con una cierta indefensión de la contraparte que no puede defenderse más que de una imputación de sobrecoste general pero no, de materiales o partidas concretas como se hace ahora en esta alzada sin haberle dado oportunidad de señalar dónde en concreto se hallaban ubicadas a la vista de que el perito no lo tenía seguro.

En relación al acero al hay una gran diferencia de valoración, alude el perito al documento 3 de la demanda en que se reflejan todos los aceros empleados, frente al documento 2 en el que solo obra el importe. Dice el perito que a todos los elementos le va poniendo el precio porque en presupuesto no lo conoce y llega a 24.485 euros un 22% más (0,82 el es valor de conversión) de lo que estaba presupuestado. Añade que la factura de Rucasi aportada por la actora indica un valor total de 24.485 euros por el acero, pero un fregadero falta, y no hay más acero en la nave que el perito recogió en su informe; en buena ley lo debido son 23.560 restando el valor del fregadero, y en algo más de veintisiete mil con un beneficio industrial de un 15% que incluye instalación sería suficiente.

Nuevamente nos encontramos con lo que indicábamos supra, no existe prueba contundente de que el precio pactado sea otro ni de las particulares circunstancias de la puesta en obra del acero y sí solo del importe del material adquirido, dejando a un lado la cuestión relativa al estudio, diseño, elección, etc. criterios todos estos que no han sido valorados por el perito, y que son aparte del beneficio industrial, de ahí que no habiéndose probado que el precio pactado fuera otro, y a la vista del inicial presupuesto aceptado, se imponga la desestimación del recurso.



TERCERO.- En lo que sí considera este tribunal que debe acogerse el Recurso es en orden que no cabe la consideración de estimación sustancial de la demanda para no hacer imposición de costas en primera instancia, toda vez que la cuantía reclamada era de 90.536,14 euros y el juzgador a quo ha reconocido 85.484,95?. La tesis de la apreciación sustancial de las pretensiones, cuando tan solo no se tutelan jurisdiccionalmente aspectos de escasa entidad, en relación al contenido de las totales pretensiones deducidas, ha sido acogida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida entre otras en las Sentencias de 30 de abril de 1991 y 17 de julio de 2003 , pero no resulta aplicable a este caso en el que se ha rechazado algo más que un 5% de lo reclamado.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Adelaida representada por la Procuradora Dª Antonia Duque Sierra contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 391/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui, la debemos revocar y revocamos únicamente en cuanto a no hacer imposición de costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.