Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 336/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00313/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 336/13

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 260/12

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.313

En Pontevedra a dieciocho de julio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 260/12, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 336/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Vidal , representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA, y como parte apelado-demandado: D. ADMINISTRACION CONCURSAL DE MADERAS IGLESIAS (ABAC CONCURSAL SLP Y Juan María ); MADERAS IGLESIAS SA, no personados en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 28 enero 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Martínez, DEBO MODIFICAR la lista de acreedores en el solo sentido de incluir como crédito contingente sin cuantía propia las costas que se tasen en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 46/12, sin especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Vidal , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentalmente dos son las cuestiones sometidas a consideración en esta alzada. Una la calificación de parte del precio adeudado de una compraventa, que ya ha sido exigida en sede judicial en proceso de ejecución de título no judicial sustentado en una transacción sobre el cumplimiento de tal obligación, sosteniendo la parte apelante que se trata de un crédito contra la masa, y no de un crédito concursal, como ha calificado la administración concursal y confirma la resolución impugnada.

La segunda cuestión es la relativa a la no inclusión de un crédito adicional con la calificación de ordinario por importe de 28.057,33 euros.



SEGUNDO.- A pesar de las alegaciones de la parte apelante sobre la naturaleza jurídica del contrato de compraventa, la ulterior transacción y sus efectos y la teoría del título y el modo en orden al sistema de adquisición del derecho de propiedad en nuestro derecho, ninguna de las conclusiones que pretende la parte apelante se pueden acoger cuando se alteran los términos jurídicos del debate con la única intención de calificar su crédito de la forma más provechosa intentando la ficción de que, a pesar de las concretas circunstancias del caso, se trata de un contrato en vigor con prestaciones pendientes de cumplir por ambas partes.

Lo cierto es que la parte apelante cumplió sobradamente sus obligaciones de vendedor pues su obligación de entrega debe estimarse perfectamente cumplida con la puesta a disposición del comprador de las mercaderías, tal y como se deriva del art. 339 CCo ., no implicando su mero depósito o detentación una retención del derecho de propiedad ( art. 340 CCo .), lo que se ha evidenciado, frente a lo que se pretende acreditar por escritos entre las partes anteriores a la transacción y su ejecución forzosa en sede judicial, pues, como bien se ha señalado, es contrario a los actos de la propia apelante haber embargado en dicha ejecución las mercaderías para hacerse pago de su crédito, lo que lleva a reconocer no tanto la propiedad de la parte deudora, que también, sino, y es lo que aquí interesa, el cumplimiento por su parte de las obligaciones que le venían impuestas por el contrato, no pudiendo sostener que estamos ante un supuesto del art. 61.2 LC y no del art. 61.1 LC .

En realidad no tiene relevancia si se ha transmitido o no la propiedad sino si alguna de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones. Y este es el caso de la apelante, ya que su obligación de puesta a disposición de las mercancías para su entrega ha sido cumplida, y nada más se le puede exigir en orden al cumplimiento de sus obligaciones ante el impago, siquiera parcial, de la contraparte. Es precisamente por este motivo por el que la parte que ha cumplido puede ejercitar las acciones que derivan del art. 1124 CC , de cumplimiento o de resolución, pues sólo pueden ser ejercitadas por quien ha cumplido su recíproca obligación. Así, en el supuesto enjuiciado, se realizó una transacción para clarificar las obligaciones de las partes y los efectos de su incumplimiento. Ante el incumplimiento de la concursada, y cumplimiento de la apelante, ésta pudo ejercitar la acción de ejecución forzosa fundada en la transacción realizada en escritura pública como título de ejecución no judicial.

La conclusión no puede ser otra que clasificar el crédito como ordinario por aplicación del art. 61.1 LC

TERCERO.- La segunda cuestión que plantea la parte apelante es la falta de pronunciamiento expreso relativo a la no inclusión de un crédito adicional con la calificación de ordinario por importe de 28.057,33 euros.

Idéntica cuestión ha sido resuelta recientemente por esta Sala en sentencias de 25 abril 2012 y 15 diciembre 2009 ,entre otras, en esta última en su fundamento jurídico tercero se establece: En relación a la falta de motivación por no tratar y dar respuesta a todos los motivos de oposición, lo que se denuncia en realidad es un supuesto de incongruencia omisiva por no pronunciarse la resolución sobre todas las causas de oposición.

Ahora bien, si nos atenemos a los plurales órdenes de peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a las de índole material o de fondo, encontraremos las relativas a los quebrantamientos de forma en que pretendidamente se hubiera incurrido en la primera instancia, y las eventuales contravenciones de las normas rectoras del procedimiento.

Así, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento por ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta.

No se trata, como regla, de postular por primera vez ante el órgano «ad quem» la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueran desestimadas.

Y no puede sostenerse tras la LEC 1/2000 que siempre que la falta procesal afecte a la resolución definitiva del proceso, se carece de trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.

Nótese que si bien se suspendió la vigencia del art. 214 LEC --entre otros-- no aconteció lo mismo con el 215 LEC, que entró en vigor el 8 de enero de 2001, y de acuerdo con el apdo. 2 de este precepto: «... 2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla...».

La falta de reclamación expresa e inmediata cuando exista trámite para ello --ora en la forma indicada, ora mediante recurso de reposición o, en relación con determinadas actuaciones orales, la protesta o reserva--, impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia.

La reclamación debe, pues, «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta ( SS. 14 de mayo de 1968 EDJ 1968/384 y 3 de abril de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 7 de mayo de 1991 ). A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469, apdo. 2 ).

Debiendo tenerse en cuenta que ha desaparecido del catálogo del 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones 'la incongruencia del fallo' (y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), y por ello, la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una, omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

En el presente caso, de acuerdo con lo razonado, no es admisible, sin haber agotado previamente la vía prevista en el art. 215.2 LEC , denunciar directamente y «ex novo» en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de resolución de los puntos litigiosos, concretamente de determinadas causas de oposición. En este sentido pueden citarse las SSAP Madrid, sección 10ª, de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , la SAP Las Palmas, sección 3ª, de 14 abril 2005 o las SSAP Málaga, sección 4ª, de 22 y 28 diciembre de 2004 .

En esta línea ya nos hemos pronunciado con anterioridad en nuestra sentencia de 24 noviembre 2011 en la que se recoge la ya reiterada jurisprudencia del TS , así SSTS 16 diciembre 2008 , 5 noviembre 2010 o 22 diciembre 2010 , pero más concretamente, referida al recurso de apelación, interpretando el art. 456 LEC , la de 28 junio 2010.

La omisión de este trámite preceptivo y previo da lugar, pues, por sí solo a la desestimación de dicho motivo.



CUARTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vidal contra la Sentencia dictada el día 28 enero 2013 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo , en los autos del Incidente Concursal núm. 8/2012, dimanantes del Proceso concursal núm. 260/12, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.