Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 367/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00374/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 367/13

Asunto: ORDINARIO Nº 214/11

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº3 DE CANGAS DE MORRAZO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.374

En Pontevedra, a catorce de octubre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Procedimiento Ordinario nº 214/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 367/13, en los que aparece como parte apelante-demandante : BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador D. FAUSTINO MAQUIEIRA GESTEIRA y asistido por el Letrado D. OSCAR SURIS REGUEIRO, y como parte apelada-demandada :NEMORIS PROMOCIONES NMOBILIARIAS, PROMOCIONES INMOBILIARIAS CATRO MARES, GRUPO INMOBILIARIO LOPEZ SAEZ , D. Mario , D. Saturnino , Dª Marí Jose , D. Jesús Ángel , D. Augusto , Dª. Clara , Dª. Jacinta , Dª. Marí Jose y Dª Valentina , no personados en esta alzada, y Dª Bernarda y D. Gregorio , representados por el Procurador Dª. ADELA ENRIQUEZ LOLO y asistidos por el Letrado D. EDUARDO BELIN VILELA , y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas de Morrazo, con fecha 24 de Enero de 2013 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DESESTIMO TOTALMENTE a demanda presentada polo Procurador Sr. Maquieira Gesteira no nombr e na representación de Banco Popular Español contra Nemoris Promociones Inmobiliarias; Promociones Inmobiliarias Catro Mares S.L.; Grupo Inmobiliario López Sáez S.L.; Mario ; Saturnino ; Jesús Ángel ; Augusto ; Valentina ; Clara ; Jacinta ; Marí Jose ; Bernarda e Gregorio , ós que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma.

CONDENO a Banco Popular Espñol S.A. ó pago das custas do procedemento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el BANCO POPULAR ESPAÑOL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 3 de Octubre de 2013 para la deliberación de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Infracción del art. 429.1 LEC .- En virtud del precedente Recurso por el apelante Banco Popular Español SA se pretende la revocación la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 214/11 por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Cangas de Morrazo, que desestimó su pretensión condenatoria contra los demandados, la que se fundaba en la suscripción de un contrato de cuenta de crédito, por falta de prueba y de legitimación pasiva, por cuanto alguno de ellos no suscribió la póliza.

Argumenta a su favor la entidad bancaria que la resolución es nula y le causa indefensión porque, si el juzgador entendía que debían haberse aportado los soportes contables que sustentasen los apuntes cargados en la cuenta, debió en los términos del art. 429.1 de la LEC habérselos solicitado puesto que dicho precepto impone una obligación al tribunal de instancia al efecto.

El art. 429.1 LEC dispone que, si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba, añadiendo el párrafo 2º del mismo apartado: 'cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal.' El motivo de recurso no puede prosperar puesto que lo propuesto por el Letrado apelante implica un entendimiento de la normativa procesal conforme a la cual las transgresiones procesales de la parte deberían ser automáticamente atribuidas al juzgador por no haberle corregido en su equivocada estrategia procesal, y ello no es de recibo. En otro caso, incluso podría pensarse que nunca existirían desestimaciones de las acciones ejercitadas por falta de prueba habida cuenta de la fuerza extensiva del precepto que se dice infringido, así como que los litigantes se limitarían a 'esperar' a la Audiencia previa para que quien ha de resolver les indique qué, cómo y dónde obtener los medios de prueba en la que fundar sus pretensiones.

En efecto, y como ya dijimos en nuestra SS de 5 de abril de 2006 , el art. 429 de la LEC no es una especie de 'patente de corso' (permítasenos la expresión) que libere a la parte de la carga probatoria que le incumbe en los términos del art. 217 de la LEC en relación al art. 282 ni del principio de aportación de parte. En la misma Exposición de Motivos de la Ley se dice que no corresponde al Tribunal investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados por las partes porque 'la Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado' , si bien admite que 'las excepciones a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción' . Una interpretación amplia como la pretendida, iría no sólo en contra de la imparcialidad del juez sino que además también contravendría la ley en cuanto que la actuación procesal correcta sería la de practicar la prueba como diligencia final para mejor proveer si es que el juzgador se encuentra en situación de duda por insuficiencia de la prueba propuesta y practicada a instancia de parte, y si esa proposición no se produjo es claro que la responsabilidad de la insuficiencia de la prueba practicada nunca será achacable a la actuación del juzgador de instancia porque la misma ley no permite su señalamiento de oficio.

Desde un punto de vista más concreto aún, debe señalarse que, precisamente, la prueba documental 'judicial' es ciertamente poco incardinable en el artículo 429.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pues, al ser obligatoria su aportación con la demanda - artículo 270 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil -, es en dicho momento, salvo el supuesto de las alegaciones complementarias, que no es el de autos (y si lo fuera tampoco se aprovechó), cuando se puede proceder a su solicitud, sin que el legislador haya previsto ninguna excepción a dicho supuesto que sea aplicable al caso (el art. 271 no lo es). La recta interpretación del precepto es que sólo permite al Juzgador 'indicar' a las partes las posibles deficiencias que, aparentemente tendrían las pruebas que propusieron a fin de acreditar los hechos básicos de sus respectivas pretensiones. Pero son las partes las que, en última instancia, deben solicitar el complemento de sus proposiciones iniciales. Si las partes no proponen las pruebas, no puede el Juzgado acordarlas (salvo en el supuesto mencionado del artículo 752.2).

En segundo lugar, el art. 429.1 LEC atribuye al Juzgador la facultad de sugerir a las partes la insuficiencia de la prueba propuesta cuando aprecie ab initio que no es bastante para demostrar los hechos controvertidos; como tal facultad, el Juez podrá recurrir o no a ella, aunque la expresión 'lo pondrá...' parece apuntar a un deber y no a una facultad, sin embargo, la consideración de esta posibilidad como una obligación podría dejar sin contenido el art. 217 LEC , privando a esta excepción del carácter restrictivo que debe presumir su interpretación y aplicación.

En orden a las consecuencias de su vulneración cabe decir que no es el sentido del precepto ni puede hacer recaer sobre el Juez el peso de la carga de la prueba tal como se pretende en el escrito de recurso, que aún en la nueva LEC sigue siendo a cargo del que demanda una pretensión o del que se opone a ella. Congruentemente con ello es muy mayoritaria la interpretación de que el artículo 429.1 no trata de una obligación del tribunal bajo pena de nulidad de actuaciones. No impone sino que solo le concede la libertad o mera facultad, obviamente de empleo restringido, de poner de manifiesto a las partes que los medios probatorios propuestos (no el resultado de las pruebas aún no practicadas) podrían no ser suficientes para acreditar determinados hechos controvertidos, sin que el no haber usado de tal facultad pueda ser revisado en apelación. En esta línea se pronuncian las SAP Baleares de 29/3/2004 , Barcelona de 17/11/2005 , Ourense de 25/5/2005 , Pontevedra de 5/4/2006 , Madrid de 19/12/2007 y 30/4/2008 , León de 4/12/2008 , Tarragona de 20/10/2009 , Alicante (8ª) de 11/11/2010 , Castellón de 18/4/2011 , o, Asturias de 6/2/2012 , como con anterioridad otras muchas, ( SAP de Badajoz de 3 de mayo de 2002 , SAP de Lugo de 29 de mayo de 2002 , SAP de Navarra de 16 de abril de 2002 , SAP de Burgos de 23 de julio de 2002 , SAP de Alicante de 30 de octubre de 2002 , SAP de Córdoba de 6 de febrero de 2003 ).

También el TS vino a ratificar esta interpretación de la norma en la STS de 7 de marzo de 2013 ( STS 854/2013, recurso 1887/2010 ), y dice: ' es cierto que esta novedosa institución procesal no encaja con uno de los principios esenciales del procedimiento, como es el de justicia rogada o principio dispositivo, una de cuyas manifestaciones es la de dejar a la iniciativa de las partes la aportación de las pruebas que consideren necesarias a su derecho. Así lo dice la Exposición de Motivos de la Ley, según la cual «es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente previsión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela», añadiendo que «no se entiende razonable que el órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho».

Se trata de una norma que no elimina la carga de la prueba que establece el artículo 217, a cuyas reglas se somete el juez para resolver el asunto, incluidas las derivadas de una falta de prueba. Este mecanismo procesal es, además, discrecional. Surge de la mera consideración del juez de que las pruebas propuestas no son suficientes para esclarecer los hechos. Discrecional es también ('podrá') señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente a partir de los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos. Consiguientemente, su omisión no supone infracción de las normas del proceso ni afecta al derecho de las partes causándoles indefensión.' Es suma, ni la prueba fue incorrectamente silenciada, ni la indefensión la causó el órgano judicial, sino la propia parte por no aportarla en el momento procesal oportuno, sea la demanda sea la Audiencia previa. Como simple facultad, no resulta revisable por el tribunal de apelación, y no puede construirse sobre su no ejercicio una hipotética nulidad de actuaciones, pues el tribunal que decide no plantear la 'tesis' probatoria, no contraviene norma esencial alguna del procedimiento, ni causa indefensión a las partes por el mero hecho de que al final la prueba practicada resulte ser insuficiente para acreditar un determinado hecho controvertido. Entenderlo de otra forma, sería tanto como dejar sin efecto las reglas de distribución de la carga de la prueba.



SEGUNDO.- Infracción del art. 496 LEC en relación al art. 217.3 y 326 LEC . Carga de la prueba.- Sostiene en este caso la entidad apelante que la mera presentación de la póliza de cuenta crédito unida a la situación de rebeldía y de falta de impugnación de los documentos presentados debió llevar a la estimación de la demanda.

El motivo no puede ser acogido porque la impugnación de documentos a que se refiere el art. 427 LEC en sede de Audiencia Previa no se refiere a que la no impugnación implica aceptación sino que la impugnación no se refiere al contenido del documento, sino a la autenticidad del mismo ante posible fraude o alteración del mismo. Lo que sí tiene relevancia es la admisión de documentos, en cuanto implica una aceptación de hechos por el admitente que hacen innecesaria la prueba sobre el contenido. La no impugnación de la póliza no implica la aceptación del contenido del mismo, solo que no se discute su autenticidad, sin perjuicio de que el proponente de la prueba deba probar que ese documento es el necesario para ejercitar la reclamación del saldo, lo que no ha hecho.

Por otra parte, el art. 496. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario. En tal sentido, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la circunstancia de que alguna de la(s) parte(s) demandada(s) no se hubiese personado en plazo para contestar a la demanda, y que, por ello, hubiera sido declarada en situación de rebeldía procesal, no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba, del mismo modo que tampoco queda el tribunal sentenciador exonerado de examinar y valorar el material probatorio para formar su convicción acerca de tales hechos. Baste reiterar aquí los términos de la STS de 3 de junio de 2004 , conforme a la cual 'la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el 'onus probandi', no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda'.

El motivo formulado, decae.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.- En este motivo sostiene la entidad recurrente que las partes han concertado una cuenta de crédito con una finalidad liquidatoria, cuyo saldo deudor intervenido por notario, puede ser reclamado a los fiadores una vez que se ha aportado el extracto contable como documentos 2 y 3 de la demanda. Añade que en la cuenta se adeudó el incumplimiento por la acreditada de un contrato de swap, que no fue cuestionado por la deudora y no puede serlo por los fiadores. Dicho contrato existe y si no fue aportado fue porque no se consideró necesario en atención a la regulación del contrato de crédito con la finalidad liquidadora que legitima con presentar la liquidación del saldo. Por otra parte -añade- los codemandados comparecidos piden la nulidad del contrato se swap que soporta o sirve de base a la reclamación, lo que implica su reconocimiento, del mismo modo que la impugnación de la liquidación de intereses es genérica imprecisar los aspectos particulares discutidos. Que el número de operación que aparece reflejado en la póliza no coincida con el de la certificación es debido a la fusión por absorción entre el Banco Popular SA y el Banco de Galicia SA.

Tampoco este motivo de recurso puede ser acogido, la demanda se desestima porque no está probada la deuda a que se contraen las anotaciones contables de la póliza, ello no permite ni la defensa de los demandados personados, ni que el tribunal se forme la convicción de su existencia respecto de los rebeldes. Mucho menos aún, si es que dicho contrato sirve para liquidar un contrato denominado de swap.

En segundo lugar tampoco puede ser acogido el recurso cuando se sostiene que los fiadores no podrían impugnar el contrato que sustenta a la cuenta de crédito, y sí solo la otra parte contratante, toda vez que el art. 1853 del C.Civil faculta al fiador a oponer al acreedor todas las excepciones que competan deudor principal y sean inherentes a la deuda, más no las que sean puramente personales del deudor, y siendo así el fiador podrá invocar cuantos motivos de oposición afecten a la existencia, legitimada y validez de la obligación fiada, así como puede valerse también de cualquier medio defensivo que amparado en circunstancias objetivas, hubiera permitido el incumplimiento del deudor principal debiendo interpretarse restrictivamente aquellas que puedan entenderse como excepciones personales, que más bien son las personalísimas o inherentes a la persona del deudor. En suma que corresponden al fiador cuantas excepciones derivan de la validez, eficacia y del contenido de la obligación fiada, de su resolución y extinción, de vicios del consentimiento , de la novación, compensación y en general cualquier hecho o acto que haya extinguido total o parcialmente el crédito garantizado. Es más la facultad del fiador para oponerla es independiente de la conducta del deudor respecto de ellas. Si las opone o no al acreedor, el fiador podrá alegarlas eficazmente en el procedimiento que este promueve contra él.

Desde esta perspectiva, y también, desde la consideración de que la deudora podía tener la condición de consumidora (los arts. 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre define a consumidores y usuarios a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y a empresarios - toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada-) en la que apoyarse los fiadores, daría al traste con esta apelación. En efecto como establece la SS APP Pontevedra de 22 de marzo de 2012 , precisamente sobre un contrato de swap: 'conviene precisar que una de las razones por las que el cliente puede estar interesado en concertar un Swap es para cubrir el riesgo de oscilación de los tipos de interés de un préstamo o crédito, no obstante esta finalidad nada tiene que ver con sus efectos jurídicos, pues consideramos que la permuta financiera (Swap) de tipos de interés, es y funciona jurídicamente y de hecho como un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir, y podía responder incluso a una finalidad pura y exclusivamente especulativa. Si ello es así lo sitúa, obviamente, extramuros de la actividad profesional o empresarial del cliente, que en relación con ella habrá de ser considerado consumidor en los términos del citado art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , por lo que resultan de aplicación el art. 82 de la misma, que considera cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y que define, como abusivas, las cláusulas, entre otras, que determinen la falta de reciprocidad del contrato y el art. 83, en cuanto declara que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Conviene recordar la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en relación con las cláusulas abusivas entre profesionales (por contraposición a los consumidores): 'La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual. .... Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o - en ciertos casos de contratación no escrita - exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.

Como decíamos, con lo anterior queremos dejar sentado que, precisamente, la no aportación de dicho documento contractual de swap resulta trascendente en orden a la no viabilidad de la pretensión actora puesto que ha limitado las posibilidades de defensa de los codemandados fiadores que no por estar en rebeldía muchos de ellos relevan a la actora de su prueba y respecto de los personados podrían haber cuestionado las liquidaciones con fundamento en el contrato de swap suscrito por la deudora, que además podía resultar consumidora, y, sobre todo, desde la perspectiva del art. 217 de la LEC , porque no se ha probado que la liquidación del contrato de apertura de crédito sea la correcta.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco Popular Español SA representado por el Procurador D. Fausti no Javier Maquieira Gesteira contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 214/11 por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Cangas de Morrazo la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.