Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 396/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00371/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 396/13

Asunto: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVEDRA (SEDE EN VIGO)

Procedencia: INCIDENTE CONCURSAL Nº 10/11

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

DON FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

DOÑA MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.371

En Pontevedra, a nueve de octubre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de INCIDENTE CONCURSAL Nº 10/2011, procedentes del Juzgado de lo MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVEDRA (SEDE EN VIGO), a los que ha correspondido el Rollo número 396/13, en los que aparece como parte apelante-demandada FRIOGARRIDA, S.A. y PESCADOS JOSE EDUARDO, S.L., ambos representados por el Procurador DON JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistidos por el Letrado DON FERNANDO MENDEZ PEREZ, y como parte apelada-demandante : ADMINISTRACION CONCURSAL DE FRIOGARRIDA , personada en esta alzada, bajo la dirección letrada de DON ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil Nº3 de Pontevedra (Sede en Vigo), se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2012 , cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando como estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Administración concursal: Declaro la RESCISION e INEFICACIA de los actos y negocios jurídicos descritos en los apartados a y b del hecho tercero de la demanda.

CONDENANDO a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración.

CONDENANDO a Pescados José Eduardo SL a reintegrar a la actora la cantidad de 745.444.38 euros, más intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, DECLARANDO la titularidad de un derecho de crédito a favor de Frío Garrida SA frente a Pescados José Eduardo SL de 293.818.31 euros.

Costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Friogarrida, S.A. y Pescados José Eduardo, S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada por la administración concursal ejercitando acción de reintegración respecto de los pagos y compensación realizados por la concursada FRIO GARRIDA S.A. en relación con PESCADOS JOSE EDUARDO S.L. en el primer semestre del año 2010.

La primera operación que se rescinde por la sentencia es lo que la demanda interpuesta por la Administración concursal conceptúa como devolución anticipada de deudas a largo plazo por importe de 745.444,38 euros, considerando la sentencia que tal operación realizada apenas seis meses antes de presentar solicitud de concurso voluntario y tratándose de un acreedor que, declarado el concurso, tendría la consideración de subordinado, y que además era el partícipe mayoritario de la concursada manteniendo a su voluntad su actividad, es claramente perjudicial para la masa activa, en una interpretación amplia del concepto de perjuicio que debe incluir la vulneración del principio de la par conditio creditorum o igualdad de trato de los acreedores. Parece fundamentar también el pronunciamiento rescisorio en la presunción iuris tantum que recoge el art. 71.3.1º LC , es decir, tratarse de actos dispositivos a título oneroso a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

La segunda operación que es objeto de rescisión es una compensación por importe de 293.818,31 euros. Parte la sentencia de que en la compensación realizada concurren todos y cada uno de los requisitos propios de dicha institución extintiva de las obligaciones, así como que los mismos concurrían antes de declararse el concurso, por lo que, en principio, podría resultar de aplicación el art. 58 LC para validar la misma. Sin embargo considera que ello no hace inmune la operación si se prueba el perjuicio al amparo del art. 71.4 LC. A tal efecto distingue la sentencia si la compensación convencional el acuerdo tiene lugar antes o después del nacimiento de las obligaciones compensadas. En el segundo caso considera que es rescindible si causa perjuicio a la masa activa cuando el crédito, de otro modo, se vería ya afectado por las soluciones concursales. Y así lo considera en el presente caso, al haberse realizado la última de las compensaciones apenas un mes antes de solicitar el concurso, el 30 noviembre 2010, por importe de 103.670,87 euros. Entendiendo que estos pagos por compensación también están en la dinámica de reforzar la posición acreedora de su socio mayoritario en detrimento de otros acreedores.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por FRIO GARRIDA S.A. y PESCADOS JOSE EDUARDO S.L..



SEGUNDO . En relación con la primera operación alega la parte apelante que no se trataba de una operación a largo plazo que no fuera exigible al menos hasta el 1 enero 2011, contra lo que viene a sostener la sentencia de instancia, pues se trataba de deudas derivadas de operaciones comerciales ordinarias inmediatamente exigibles. E invoca la prohibición de rescisión de los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, tal y como dispone el art. 71.5 LC .

Ciertamente la sentencia de instancia convierte la deuda en deuda a largo plazo con fundamento en la propia contabilidad de la concursada. Sin embargo la propia sentencia reconoce que la deuda tuvo en su día carácter comercial, sobre lo que no existen dudas, así como que la deuda se convirtió en inexigible a corto plazo, al menos contablemente, por un pacto de no exigibilidad verbal que no está acreditado. Siendo así, no solo el fundamento del carácter de deuda a largo plazo, mutando en una especie de préstamo/aplazamiento, sino su inexigibilidad inmediata, es un argumento débil, sino que además en la sección sexta sobre calificación se ha dictado sentencia calificando el concurso como culpable por irregularidades contables, precisamente por contabilizar como deuda a largo plazo, su deuda con la matriz derivada de operaciones comerciales de compraventa que sería exigible a corto plazo, en relación precisamente a las operaciones cuya rescisión ahora se acuerda.

No puede admitirse esta contradicción interna del proceso concursal. El concurso de acreedores en cuanto proceso universal, global y único, a pesar de la complejidad que imprime al previsión de múltiples piezas, secciones e incidentes que se desarrollan de forma simultánea en el tiempo, fuera de la tradicional sucesión de actos ordenados temporalmente en el proceso singular, no puede contener resoluciones judiciales que sean contradictorias entre sí, sino que en aras de la seguridad jurídica y en último término de la tutela judicial efectiva, las resoluciones que se dicten y estén o deban relacionarse entre sí, deben guardar la debida coherencia interna en una suerte de cosa juzgada intra procesal. De forma que si la operación que ahora nos ocupa ha sido considerada en la sección de calificación, con los matices sancionadores que conlleva, como operaciones comerciales a corto plazo e inmediatamente exigibles, y con base en ello se ha considerado el concurso culpable, la misma consideración de tales operaciones debe tenerse para resolver este incidente sobre reintegración concursal en que vuelven a ser examinadas.

Partiendo por lo tanto de que se trata de operaciones comerciales de compraventa, ordinarias, propias del tráfico jurídico que era propio entre la concursada y su matriz, podría devenir en aplicación el art. 71.5.1º LC según el cual no podrán ser objeto de rescisión, en ningún caso, los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.



TERCERO . La STS 26 octubre 2012 , insiste en la doctrina sobre el concepto de actos perjudiciales a la masa activa del art. 71.1 LC que, si bien guarda relación con el principio de paridad de trato de los acreedores, sin embargo no puede identificarse con el mismo so pena de provocar una extensión desmedida del concepto y, por otro lado, oriente sobre la interpretación de los actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional del deudor. Así señala la meritada sentencia respecto del concepto de actos perjudiciales contra la masa que: El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum , al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum , pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa .

Y concreta dicha sentencia que, en el caso de los pagos, supuesto que es el que nos ocupa: aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum .

Al respecto, cabría aplicar analógicamente la doctrina contenida en la sentencia 855/2007, de 24 de julio, donde el Tribunal Supremo niega la concurrencia del fraude en un supuesto de acción pauliana en que el deudor, con las cantidades percibidas, había atendido obligaciones con otros acreedores. En esta sentencia argumentábamos que 'el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el CC (art. 1292 ) únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)'. De esta forma, un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión concursal, que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio justificativo de la rescisión, sería que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido.

En el presente supuesto, por lo ya dicho, no puede cuestionarse que los pagos realizados lo fueran para hacer frente a créditos reales, vencidos y exigibles con fundamento en operaciones comerciales de compraventa habituales entre las partes. El problema radica en que las circunstancias que rodean al pago puedan poner en evidencia su falta de justificación.

La sentencia considera que la condición de subordinados de los créditos del acreedor, si se declarara el concurso, dada la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor ( art. 93.2.1º LC ) al ser titular del 86/60% del capital social de la concursada, coincidiendo además en la misma persona física la administración única de ambas sociedades, y la cercanía a la fecha de solicitud de concurso, unido a que se observa ya una infracapitalización desde el año 2007, lleva a considerar injustificados los pagos, al considerarse a todas luces perjudicial.

Sin embargo la consideración de que los pagos se realizaran en favor de un acreedor que, en caso de concurso, tendría la consideración de subordinado, no es un elemento por sí mismo sospechoso de fraude o perjuicio, pues lo contrario llevaría a hacer a estos acreedores también de peor condición antes de declararse el concurso si los pagos que se les pudieran realizar cayeran también bajo la sospecha del perjuicio a la futura masa activa, lo que no está desde luego expresamente regulado y debe ser interpretado restrictivamente. La cercanía a la solicitud del concurso en el presente caso unos seis meses, es más bien relativa, pues es un periodo de tiempo suficientemente laxo sobre todo si se tiene en cuenta que en años anteriores la dinámica de operaciones de pago entre las mismas partes era similar, por lo que se mantiene en parámetros de normalidad. Y, finalmente, el dato de la supuesta infracapitalización desde el año 2007,que debería ser fundamental a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada por el TS, si bien puede ser un indicio sobre una posible situación de insolvencia, no pasa de ahí, hasta tal punto que en la sentencia que pone fin a la sección de calificación, ese mero indicio no se ha considerado suficiente para poder fundamentar una situación de insolvencia anterior a la solicitud de concurso voluntario que pudiera justificar la aplicación de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave en orden a la calificación como culpable con fundamento en el art. 165.1 LC , concluyendo la meritada sentencia que no se identifica cual es el momento concreto, siquiera por aproximación, en que el concursado comienza a desatender regularmente sus obligaciones ordinarias .....Deben darse por repetidas las consideraciones hechas respecto de la coherencia interna de las resoluciones concursales.

Siendo así, la sola condición del deudor que recibe unos pagos habituales entre las partes, que responden a operaciones comerciales ordinarias, más allá de seis meses antes de que se solicite el concurso, es insuficiente para enervar la prohibición de rescisión de los actos ordinarios de la actividad empresarial. No debe olvidarse que con tal prohibición , como señala la STS 26 octubre 2012 , la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor. La seguridad jurídica es vital para el funcionamiento del mercado y el tráfico jurídico mercantil. Dice la STS de 10 de julio de 2013 que: la finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse .



CUARTO . La segunda operación que es objeto de rescisión es una compensación por importe de 293.818,31 euros. Como ya hemos señalado anteriormente, parte la sentencia de que en la compensación realizada concurren todos y cada uno de los requisitos propios de dicha institución extintiva de las obligaciones, así como que los mismos concurrían antes de declararse el concurso, por lo que, en principio, podría resultar de aplicación el art. 58 LC para validar la misma. Sin embargo considera que ello no hace inmune la operación si se prueba el perjuicio al amparo del art. 71.4 LC. A tal efecto distingue la sentencia si la compensación convencional el acuerdo tiene lugar antes o después del nacimiento de las obligaciones compensadas. En el segundo caso considera que es rescindible si causa perjuicio a la masa activa cuando el crédito, de otro modo, se vería ya afectado por las soluciones concursales. Y así lo considera en el presente caso, al haberse realizado la última de las compensaciones apenas un mes antes de solicitar el concurso, el 30 noviembre 2010, por importe de 103.670,87 euros. Entendiendo que estos pagos por compensación también están en la dinámica de reforzar la posición acreedora de su socio mayoritario en detrimento de otros acreedores.

No puede compartirse el criterio del juzgado de instancia en supuestos como el presente. Se ha reconocido que se trata de créditos que estaban vencidos y eran líquidos y exigibles con anterioridad a la declaración del concurso de acreedores (caso diferente es que todos o alguno devinieran exigibles por algún acuerdo que, de no existir, solo resultarían exigibles una vez declarado el concurso). En tales supuestos no existe la distinción a que alude la sentencia impugnada. La interpretación abrumadoramente mayoritaria en nuestra doctrina del art. 1202 CC ('El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores'), es que la compensación en nuestro ordenamiento opera automáticamente, ipso iure , una vez que concurren los requisitos. De forma que, para apreciar la concurrencia de los mismos debe estarse al momento en que confluyen los créditos y deudas a compensar con los requisitos precisos. Si, como el supuesto que nos ocupa, concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, la compensación no puede ser atacada en sede de rescisión concursal por efecto reflejo del art. 58 LC .



QUINTO . La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda con la consiguiente imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante y sin especial imposición de las causadas en esta alzada ( arts. 394.1 y 398.2 LEC ).

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FRIO GARRIDA S.A., y PESCADOS JOSE EDUARDO S.L., contra la sentencia de 18 octubre 2012 dictada por el Juzgado de lo Mercantil 3 Pontevedra en el incidente concursal 10/11 , revocando la misma y en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por la administración concursal contra los apelantes, con imposición a la parte actora de las costas causadas en primera instancia y sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Don FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ, Presidente-Ponente, Don FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO y Doña MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ.