Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 417/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00408/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 417/13

Asunto: ORDINARIO 469/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.408

En Pontevedra a cuatro de noviembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 469/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 417/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Jorge , representado por el Procurador D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ PUELLES CASAL, y asistido por el Letrado D. ALBERTO MARTIN MENOR, impugnante-demandado: D. Patricio , representado por el Procurador D. ANGEL CID GARCIA, y asistido del Letrado D. DOMINGO ESTARQUE VILA, y como parte apelado- demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIO EFº C/ DIRECCION000 NUM000 PORRIÑO, representado por el Procurador D. CESAR ANGEL ESCARIZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. CALIXTO ESCARIZ VÁZQUEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 28 febrero 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Varela González en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000 Nº NUM000 DE PORRIÑO contra D. Patricio y D. Patricio debo declarar la responsabilidad solidaria de los demandados por las deficiencias de que adolece el edificio situado en el número NUM000 de la DIRECCION000 de O Porriño y que se detallan en el informe de fecha 9.02.2012 emitido por la arquitecto técnico Dña. Natividad y condenar a los demandados a indemnizar de forma solidaria a la demandante en la cantidad de 12.785 ? (DOCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS) más iva, cantidad a la que arreglo al informe pericial de fecha 9.02.2012 emitido por la arquitecto técnico Dña. Natividad ascienden las reparaciones que se deberán acometer en el edificio de la comunidad actora para dar solución a los defectos que se detallan en el mismo, desestimando las demás pretensiones de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jorge , se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante D. Patricio , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción de responsabilidad fundada en la Ley de ordenación de la edificación de 5 noviembre 1999, y se cita también el art. 1591 CC , si bien es lugar común en el presente caso que, atendiendo a la fecha de la construcción y terminación, resulta de aplicación la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por un codemandado y es impugnada por el otro, invocando junto a cuestiones de fondo, la prescripción de la acción respecto de cada uno al no haber sido objeto de reclamación judicial o extrajudicial alguna durante un plazo superior a dos años, en realidad, en ningún momento anterior a la reclamación que significa la demanda originadora de este proceso.



SEGUNDO . - La LOE distingue entre plazos de garantía ( art. 17 LOE ) y plazos de prescripción ( art. 18 LOE ), considerando que, aun cuando estuviéramos ante vicios o defectos del art. 17.1 b) LOE , y por lo tanto afectantes a la habitabilidad del inmueble, y éstos se hubieran manifestado en el plazo de garantía de tres años, las acciones habrían prescrito al haber transcurrido más de dos años, plazo de prescripción, desde su producción y manifestación, sin haberse procedido a la reclamación.

El rechazo de la excepción de prescripción es combatido por los apelantes por cuanto contra ellos ninguna reclamación consta desde que en el primer semestre del año 2007 ya se habían manifestado los daños o vicios objeto de la pretensión resarcitoria.

Es lo cierto que la sentencia de instancia rechaza la excepción de prescripción, porque desde un primer momento la parte demandante manifestó de manera activa su voluntad de reclamar y nunca la abandonó, por lo que falta el elemento subjetivo preciso para que opere el instituto jurídico de la prescripción. La parte apelada se opone por cuanto se ha acreditado que la actora siempre ha reclamado una solución a los defectos y los demandados tuvieron conocimiento de ello.

Sin embargo, de la prueba practicada la conclusión que se extrae es que si bien la comunidad de propietarios desde un inicio mostró su voluntad de que fueran subsanados los defectos y reclamar por ello, tal actuación lo ha sido en exclusiva respecto de la promotora y constructora VIGOLAR S.A., y que son los reflejados en la sentencia de instancia. Contra los ahora demandados no ha existido en realidad reclamación alguna por más que pudieran haber tenido conocimiento de que se reclamaba a la constructora, lo que seguramente no tenía por qué darse por aludidos cuando, como bien dice la sentencia, se trataba de defectos de mera ejecución. Pero tanto de los documentos de los que pretende deducirse la reclamación (nº 3 con la demanda que es un fax en junio de 2007 para VIGOLAR S.A., o el nº 9 también con la demanda, que es un escrito de VIGOLAR S.A., a los ahora demandados, pero que además de no ser remitido por la comunidad de propietarios demandante, sino por la propia promotora que estaba gestionando arreglos, asumiendo así responsabilidad pero en modo alguno por los demandados, tampoco implica reclamación alguna contra ellos), el expediente ante el Instituto Galego de Consumo, o el acta de la propia junta de propietarios en que se nombra abogado o se da cuenta del informe del perito para iniciar demanda contra la promotora VIGOLAR S.A., plasman con claridad que las únicas reclamaciones existentes lo son contra la promotora, no contra el arquitecto y arquitecto técnico ahora demandados.

De ello cabe concluir que, a fecha de la interposición de la demanda el 1 septiembre 2011, salvo que se acredite algún hecho interruptivo de la prescripción, ésta debe apreciarse.

Como supuestos de interrupción del plazo de prescripción contempla el art. 1973 CC , el ejercicio ante los tribunales, la reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento de deuda por el deudor.

Ya en nuestra sentencia de 23 marzo 2011 , recogiendo una constante Jurisprudencia del Alto Tribunal se establecía que dicha jurisprudencia, de forma reiterada, abandona la rigidez de la interpretación dogmática e inspirándose en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, más acordes con las exigencias de la vida real e impuestos por el artículo 3.1 del Código Civil en orden a la aplicación de las normas jurídicas, señala como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del referido Texto legal , la de que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica y su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, de tal modo que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, su estimación se hace imposible o cuando menos desaconsejable - T.S. 1ª SS. de 6 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 16 de diciembre de 1987 , 17 de junio de 1989 , 22 de febrero de 1991 , 24 de mayo y 20 de octubre de 1993 , 18 de julio de 1994 y 26 de diciembre de 1995 , entre otras muchas-, de forma que no solamente debe tenerse en cuenta para su apreciación el transcurso del tiempo, sino también el 'animus' del afectado, de manera tal que cuando aparezca clara la voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo que ha de contarse a partir del día en que las acciones pudieron ejercitarse, exigiéndose por ello la fijación de un término claro desde el cual empiece a contarse el plazo legal prescriptivo, ya que esta institución, como se viene diciendo, en su aspecto extintivo, ha de ser tratada restrictivamente, en cuanto quiebra el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y la dinámica consecuente de los derechos derivados.

La reclamación extrajudicial no está sujeta a forma ( SSTS 14 diciembre 2004 , 2 noviembre 2005 y 21 julio 2008 , entre otras), ni exige el reconocimiento del deudor.

Ahora bien, esta libertad de forma no exime de su debida justificación, y como tal es insuficiente pretender que la reclamación realizada a otro responsable sirva para todo posible responsable, por más que se tuviera conocimiento de la misma. No es suficiente con que de alguna manera se haya explicitado la intención de reclamar, de mantener viva la acción, sino que tal actuación debe tener reflejo a través de la reclamación contra quien se considera responsable, y esto debe constar de forma clara, qué se reclama y contra quién se reclama. En un supuesto como el presente en que se reclaman daños por vicios constructivos derivados únicamente de una deficiente ejecución material, el que la promotora contra la que se ha dirigido la comunidad de propietarios afectada haya consultado a quienes integraron la dirección facultativa, no convierte tal consulta en una reclamación de la comunidad de propietarios contra dicha dirección facultativa. Los integrantes de dicha dirección facultativa tienen que tener constancia de que también la reclamación de daños se dirige contra ellos, y no solamente contra la promotora y constructora, especialmente, como se ha dicho, cuando se trata de defectos de mera ejecución.

Por lo que luego se dirá, cuando se está en presencia de una posible pluralidad de responsables, pero tratándose de una responsabilidad inicialmente individualizada, la reclamación extrajudicial que puede interrumpir la prescripción debe realizarse contra cada uno de ellos, y si bien no se exige una concreta forma, debe quedar debidamente acreditado que contra cada uno de ellos se pretendía la reparación o indemnización de daños. Y como se ha visto, las reclamaciones únicamente se han realizado respecto de la promotora, incluso el último intento de avenencia a las reparaciones realizadas a través del despacho de abogados a que acudió en su momento la comunidad de propietarios (do, nº 12), dirigido únicamente contra la promotora VIGOLAR S.A.. Siendo llamativo que, en lo que se tiene constancia, en el presente proceso no se ejercita acción alguna contra la promotora y constructora sino contra la dirección facultativa.

Esto conlleva que deba apreciarse la excepción de prescripción respecto del arquitecto y el arquitecto técnico ahora demandados.

Desde la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 14 marzo de 2003 , que dio lugar a la Junta General de Magistrados de la Sala 1ª, y su criterio fue seguido de manera uniforme por las ulteriores sentencias como las de 6 junio 2006 , 28 mayo 2007 y 19 octubre 2007 , en supuestos como el que nos ocupa en que la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario en aquel entonces, y sólo lo fue desde la sentencia que lo declara, no resultando de aplicación la regla del art. 1974 CC .



TERCERO . - La cuestión por lo tanto en el presente caso es otra, si la reclamación realizada a un posible responsable despliega también sus efectos respecto de otros posibles responsables en función de la naturaleza de dicha responsabilidad. Sobre esta cuestión diverge la jurisprudencia menor. Esta misma sección, en sentencias anteriores, ha mantenido lo resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias antes mencionadas y el acuerdo no jurisdiccional del año 2003, entendiendo que el dictado de la LOE de 1999, en vigor cuando se fraguó tal doctrina aunque se refiriera a la aplicación del viejo art. 1591 CC , no altera la situación jurídica existente pues no hace más que recoger la doctrina jurisprudencial en que la responsabilidad edilicia es individualizada y personal, y solo subsidiariamente, sino puede establecerse en sentencia tras la prueba practicada, una responsabilidad individualizada, la responsabilidad de los intervinientes será considerada solidaria, por lo que este tipo de solidaridad no existe ab initio (otra cosa es la solidaridad ex lege establecida en la LOE para los casos de actuación conjunta de varios proyectistas o varios directores de obra, y para el promotor, art. 17. 5 y 7 , y 17.3 in fine ). Criterio que mantenemos, y ha sido seguido por otras Audiencias, como la SAP Valencia, sección 8, 25 febrero 2013 , SAP Madrid de 7 de junio de 2011 , Valencia, sección 7ª, 16 de noviembre de 2011 , SAP Cádiz de 9 de julio de 2010 o SAP Huelva de 18 de noviembre de 2011 .

Como señala la primera de las sentencias citadas, en la LOE se consagra un sistema de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso constructivo de carácter personal e individualizado, acudiéndose solo a la responsabilidad solidaria subsidiariamente para el caso de que no pudiera individualizarse la causa de los daños o en caso de concurrencia de culpas no pudiera precisarse o determinarse el grado de intervención de cada Agente. Se trata pues de un supuesto de solidaridad subsidiaria, no de una solidaridad ab initio , esto es, desde el principio, pues en ese principio la declaración es clara: la responsabilidad de estos agentes es personal e individualizada ajena por tanto al fenómeno de la solidaridad, que en todo caso se proclama ' ex lege ' exclusivamente respecto del Promotor al señalar que 'en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes'. En el Acuerdo adoptado por la Junta de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 se expresa: 'el párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia '. Es decir que junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil - artículos 1.137 y siguientes - que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', debe valorarse otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones ' in solidum ', responsabilidad que como señala la STS de 27 de marzo de 2003 'surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades' y a esta última especie de solidaridad 'no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código civil en su párrafo primero'. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. de 14-3-2003 . En el plano del contrato de obra, la responsabilidad de los agentes de la construcción no es inicialmente solidaria: ni el art. 17 L.O.E . le otorga esa naturaleza, ni el Art.1591 C. C . la configura de ese modo. Por el contrario, el art. 1137 C. C . parte del principio de mancomunidad, y la evolución legislativa en especial la Ley de Ordenación de la Edificación, abunda en esa dirección contraria a la solidaridad.

La Ley de Ordenación de la Edificación , en su artículo 17 regula la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso de edificación de forma mancomunada con las consecuencias en orden a la apreciación de la prescripción , pues indica que 'la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder' y solamente impone la solidaridad 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido', por tanto nos hallamos ante un supuesto de solidaridad en su modalidad denominada impropia, declarando únicamente como un supuesto de solidaridad propia .

Lo anteriormente expuesto lleva a estimar el recurso e impugnación planteados, con la consiguiente desestimación de la demanda.



CUARTO . - A pesar de la desestimación de la demanda, no se oculta que existe resoluciones jurisprudenciales en sentido contrario en la interpretación de la interrupción de la prescripción en los supuestos de responsabilidades en el ámbito de la LOE, como la SAP Valencia, sección 7ª, 4 marzo 2013, o la SAP Asturias, sección 5ª, 15 abril 2013, que consideran adecuada la extensión del efecto interruptivo a todos los obligados aun cuando la reclamación únicamente se haya llevado a cabo respecto de uno de ellos. Que si bien no se comparte, justifica la existencia de serias dudas de derecho para no establecer expresa imposición de costas ( arts. 398.1 in fine y art. 398.2 LEC ).que tendrá su relevancia en sede de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge y la impugnación planteada por D. Patricio , contra la sentencia de fecha 28 febrero 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño , revocando la misma y en su lugar, desestimar la demanda interpuesta contra Jorge y D. Patricio , sin especial imposición de costas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.