Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 419/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00373/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 419/13

Asunto: ORDINARIO 71/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.373

En Pontevedra a diez de octubre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 71/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 419/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Gustavo , DÑA. Guadalupe , representado por el Procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y como parte apelado-demandado: PROMOVETERA SL, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS ABEIGON VIDAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 16 mayo 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Freire Riande, en nombre y representación de Don Gustavo y Doña Guadalupe , contra Promovetera, SL, y, en consecuencia, absuelvo a Promovetera, SL de las pretensiones deducidas frente a ella.

Se imponen las costas a Don Gustavo y Doña Guadalupe .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gustavo y Dña. Guadalupe , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Gustavo y Dª Guadalupe , se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 71/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, que estimó parcialmente su pretensión indemnizatoria por la resolución del contrato de compraventa de inmueble respecto de la promotora demandada, pero desestimó el incumplimiento culpable y la condena al pago del importe de la cláusula penal, del mismo modo que tampoco se ha declarado que el contrato está resuelto que se peticionaba como primer pedimento del suplico de la demanda.

Ha existido incumplimiento culpable porque en cuanto al plazo de entrega el 1 de agosto de 2009 ya que no estaba concluida la obra ni existía licencia de primera ocupación, tampoco el 12 de mayo de 2011, cuando la demandada requiere el otorgamiento de la escritura, porque en esa fecha no se había ejecutado la posibilidad de tener acceso a la electricidad con el Centro de transformación. Existió una prórroga del plazo pero no infinito respecto de la inicial establecida en el contrato, el 1 de agosto de 2009, siendo así que en mayo de 2011 la empresa demandada no tenía conectada la acometida de alta tensión al transformador, hallándose las viviendas con luz de obra hasta ese momento de la conexión. Por ello el incumplimiento es culpable y debe reconocérsele la cantidad peticionada como importe de la cláusula penal (3% de interés anual) y la devolución del capital pendiente por importe de 13.183,15 euros porque la promotora no está autorizada a retenerlo.

Promovetera SL se opone al recurso alegando que han aceptado la resolución de la venta, pero no que sea por incumplimiento por su parte, sino de los compradores, que habiendo sido requeridos para la venta no han accedido. El contrato no prevé que en caso de incumplimiento se produciría la resolución, además admitieron la prórroga del plazo, que no era esencial. No existe incumplimiento grave porque el plazo no era esencial, ni imputable a la vendedora el retraso. La licencia de primera ocupación se obtiene el 7 de junio de 2010, solicitada desde el 4 de noviembre de 2009.



SEGUNDO.- Traemos a colación precisamente la SAP Pontevedra de 24 de mayo de 2011 , que citada por la parte apelada, resume perfectamente la interpretación jurisprudencial de lo que debe entenderse por incumplimiento de las obligaciones para el caso de retraso en la entrega: 'Para que un incumplimiento tenga entidad resolutoria es preciso que sea verdadero y propio ( SSTS15-11-1994 , 30-4-1994 ,7-3- 1995), grave ( SSTS 8-2-1993 , 18-11-1994 , 23-1-1996 ), esencial ( SSTS 26-9-1994 , 23-1-1996 , 11-4-2003 ), de importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( SSTS7-6-1978 , 15-4-1981 , 19-4-1981 ) o que tenga entidad suficiente como para impedir la satisfacción económica de las partes (22-3-1985 , 24-9-1986 ) o bien que suponga la falta de obtención de la finalidad perseguida por las partes mediante el contrato ( SSTS 29-1-1991 ,, 26-1-1996 ) o la frustración de las legítimas expectativas de las partes ( SSTS 19-11-1990 , 5-11-1993 , 31-7-1995 , 16-5-1996 ) o del fin del contrato ( SSTS8-3-1994 , 7-3-1995 , 8-2-1996 ) o ser de tal importancia en la economía del contrato que justifique su resolución ( SSTS 25-11-1983 , 11-7-1991 ). Otras sentencias hacen referencia a que el incumplimiento haya sido injustificado ( SSTS 2-12-1993 , 10-6-1996 ).

Citamos, por extenso y a modo de epítome de la doctrina jurisprudencial en la materia, la STS 4-6-2007 : 'Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'. Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC EDL1889/1 , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), 'grave' ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.), 'esencial' (Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin.' Como hace notar la doctrina científica, este mosaico de decisiones jurisprudenciales no tiene otra finalidad que limitar la posibilidad resolutoria a aquellos casos en que el incumplimiento no es total y definitivo, de modo que en los supuestos en que el cumplimiento es aún posible, en los que no ha habido sino un mero retraso, o un cumplimiento parcial o defectuoso, deben prevalecer los principios de conservación del negocio, el pacta sunt servanda, la buena fe ( art. 1258 del CC ), solo susceptibles de ser abatidos por incumplimientos verdaderos, sustanciales con peso y entidad suficientes como para resolver el contrato.

La cuestión estriba, fundamentalmente en saber cuándo estamos ante un incumplimiento grave, cuál deba ser el criterio que defina o decida esa gravedad. En ocasiones se ha identificado esta nota con el criterio de la frustración del fin del contrato ; así la STS de 22-3-1983 decía que 'en cuanto a las notas que definen la facultad resolutoria indicada, la doctrina jurisprudencial ha puntualizado que no solo habrá de operar cuando concurra en el contratante infractor una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo pactado, sino también si se produce un hecho que de manera definitiva impida el juego de las respectivas prestaciones, frustrando el fin del contrato ( SSTS de 5-6 - y 30-10-1981 , 11-10-1982 . 7-3 - y 4-10-1983 ...)'.

Por lo demás, el TS ha declarado que el mero retraso en el cumplimiento, cuando la prestación continúa siendo útil al acreedor, no es causa de resolución ( SSTS 22-10-1985 , 27-6-1992 , 30-7-1993 , 7-11-1995 , 10-6-1996 ). También dice la STS de 3-11-1980 que 'el no cumplimiento de la obligación en el tiempo pactado o legalmente señalado no implica que se haya frustrado el fin del negocio y el retraso no excesivo no constituye la manifestación de voluntad rebelde o el acto obstativo de que se hace mérito, aunque no sea permitido dejar de valorarse a efectos de responsabilidad de intereses y determinación de la cuantía de la indemnización debida.' Sin embargo, se admite que el retraso en el cumplimiento sea causa de resolución si es causa de frustración del fin práctico perseguido por el negocio o un interés atendible en la resolución para el otro contratante. Pero también hay que tener en cuenta que determinados actos de quien pretende la resolución del contrato puedan suponer una prórroga tácita; así se ha admitido, por ejemplo, en el caso de recepción de entregas del precio hechas fuera de plazo con aquiescencia de los vendedores ( SSTS 28-1-1944 , 25-1-1991 ).

De igual manera, la jurisprudencia niega virtualidad resolutoria al incumplimiento del demandado en los supuestos en que la imposibilidad de cumplimiento en el plazo estipulado ha sido por causas ajenas a la voluntad del deudor, como sucede cuando es debida a la 'prolongada tardanza en serle concedida la preceptiva licencia municipal de obras' ( STS 8-4-1999 ).



TERCERO.- Solicitaban los actores la devolución de 33.641,40 euros como cantidad que la demandada había recibido de la parte actora en concepto de pagos a cuenta por la compraventa del inmueble, si bien ante el abono el mismo día de la interposición de la demanda de 20.458,25 euros por parte de la promotora demandada, se ciñó la reclamación a 13.183,15 euros, cantidad esta por la que continuó el litigio más el 3% de las cantidades entregadas desde su respectiva fecha.

Vaya por delante que ambas partes están de acuerdo en cuanto a la resolución contractual, si bien, no en cuanto a la imputabilidad en el incumplimiento, que los actores atribuyen a la promotora, y a su vez esta a los compradores en los términos pactados en la cláusula séptima del contrato de 3 de agosto de 2006: 'El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contrato facultará a la vendedora para resolverlo. La resolución del contrato implicará de modo automático, la inmediata recuperación por parte de la entidad vendedora, de los bienes objeto de este contrato, libre de cargas y gravámenes posteriores, resolviéndose este de pleno derecho. Asimismo la entidad vendedora retendrá y hará suya la cantidad correspondiente al diez por ciento del precio de la venta reflejado en la estipulación Cuarta, o bien la cantidad entregada a cuenta, si ésta fuera menor, en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.

Si la parte vendedora, por causas a ella imputables, no entregara la vivienda y sus anexos en la fecha establecida la parte compradora tendrá opción entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 3% adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda y anexos.' El documento nº 1 de la demanda que contiene el contrato había establecido un plazo contractual de entrega para el 1 de agosto de 2009 en los siguientes términos: '...está prevista que se realice en un plazo máximo de dos años a contar a partir de la fecha de obtención de la preceptiva licencia municipal, más seis meses de complacencia', habiéndose obtenido la licencia municipal el 1 de febrero de 2007.

Son dos los motivos en que se funda dicho retraso por los actores, por un lado que la licencia de primera ocupación se obtuvo el 27 de mayo de 2010, sin que se discuta que hasta mayo de 2011 no existió premura por su parte, y declarando la Sra. Guadalupe que no preguntó por qué retrasaban la entrega de la obra porque lo comprendieron y no tenían prisa porque se trataba de una segunda vivienda de veraneo, lo que se comprueba a través de: a) Fax de 12 de julio de 2010: 'sobre su escrituración no hay ningún problema por nuestra parte....faltaban algunos detalles que deberían corregirse antes de escriturar. Detalles como el amueblado de la cocina, amueblado del baño y transformador de la luz', 'decirles que desde nuestra parte siempre hemos cumplido con los pagos y o le hemos presionado en ningún aspecto a (fecha de entrega de la vivienda'. 'Estaríamos dispuestos a una resolución de compraventa de mutuo acuerdo'.

b) Faz de 28 de julio de 2010: '..quiero que estas condiciones se cumplan, como yo voy a cumplir con lo que resta por pagar; en cuanto tenga todo en regla', '...le reclamo a usted que en el momento que vaya a firmar, tiene que estar instalado el transformador y además el resto que está pendiente de acabar', por lo tanto por mi parte estando todo correcto, estoy allí en dos días para firmar'.

c) La cocina se instala en octubre de 2010 d) La promotora en julio de 2010 y después de la concesión de la licencia de primera ocupación el 27 de mayo de 2010, requiere a los actores para el otorgamiento de la escritura, sin que exista ninguna otra comunicación escrita sobre la resolución a instancia de los compradores hasta el 11 de mayo de 2011.

Por tanto, cabe considerar que no ha existido incumplimiento por falta del otorgamiento de la licencia en orden al retraso culpable puesto que la parte actora reconoció una prórroga del plazo a la promotora, además de que ha resultado probado que no ha existido culpa por su parte en cuento a la tardanza por parte del Ayuntamiento en su otorgamiento en mayo de 2010, e incluso habiéndose firmado escrituras de venta con terceros en el mismo inmueble, y lo mismo cabe decir hasta octubre de 2010 en que se colocó la cocina. Queda limitado el debate, en consecuencia a octubre de 2010 hasta el requerimiento resolutorio de 11 de mayo de 2011 por la falta de conexión a la red de alta tensión, que permitiría no tener luz de obra.

Compartimos la tesis de la parte actora en el sentido de que la resolución a quo confunde el certificado de instalación eléctrica, sellado por la Xunta de Galicia y que obra como documento 20 de la contestación a la demanda con el transformador, que no es lo mismo. Esto es, la vivienda contaba con suministro de energía eléctrica, pero era 'luz de obra' porque la compañía no permitía el enganche del propietario a la red de suministro hasta que se contase con dicho transformador.

Resulta al efecto ilustrativa la contestación de la parte demandada al burofax del actor de fecha 28 de julio de 2010 en el que dice: 'Respecto al transformador de la luz el comprador de una vivienda tiene derecho a tener energía eléctrica y por tanto la posibilidad de contratarla, pero en ningún caso tiene derecho a inmiscuirse en las relaciones entre el promotor y la empresa suministradora de energía. ...En cualquier caso, cualquier detalle que pueda parecerles que no se ajusta a lo pactado siempre tendrán la opción de reclamarlo por la vía correspondiente'. Esto es, se reconocía el derecho -como no podía ser de otra manera- a contratar el suministro a su nombre por parte de los compradores, y lo que sucedía es que no existiendo transformador conectado a la red, la empresa suministradora no lo autorizaba, y así el 12 de mayo de 2011 Provetera SL les comunica que: '

TERCERO: les informamos que el Centro de Transformación a que se refieren está instalado desde hace meses, así como pagadas las tasas correspondientes a Fenosa y si no se ha conectado antes no ha sido por causas imputables a nosotros, ya que hasta el 10 de los corrientes no hemos tenido la correspondiente Licencia de la Diputación Provincial de A Coruña para realizar la canalización, que, como sin duda conocen, tenemos que realizar por la carretera de dicha Diputación. El mismo día 10 procedimos a iniciar las obras que por supuesto teníamos planificadas y contratadas hace meses y estarán terminadas en unos 15 días. Por todo lo comentado, les pedimos que reconsideren su decisión de rescindir el contrato y pongan fecha para firmar la correspondiente escritura a partir de 15 días desde la fecha'.

Luego, no sería sino hasta el 27 de mayo de 2011, pese al requerimiento resolutorio de 9 de mayo de 2011 y los anteriores de julio de 2010 cuando la vivienda en cuestión contase con los servicios de suministro de energía eléctrica que en los términos del art. 1258 y 1255 del C.Civil determinarían el cumplimiento íntegro del contrato, esto es permitiese contratar al comprador el suministro de energía eléctrica.

La necesidad de dicho transformador se deduce el art. 45 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. que exige 'La empresa distribuidora que haya de atender un nuevo suministro o la ampliación de uno ya existente estará obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias cuando dicho suministro se ubique en suelo urbano que tenga la condición de solar, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Cuando se trate de suministros en baja tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 50 kW.

b) Cuando se trate de suministros en alta tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 250 kW.

Cuando la instalación de extensión supere los límites de potencia anteriormente señalados, el solicitante realizará a su costa la instalación de extensión necesaria, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente'.

Como quiera que la potencia solicitada en el caso era de 411,35 kW, sería la promotora demandada la que debía correr con los gastos de dicha instalación, luego aunque existiera el transformador, lo que no había era conexión ni las obras que ello daba lugar, lo cual confesó el representante de la actora en la vista cuando declaró que no estaba conectada la acometida de alta tensión al transformador ya que ellos entendía que era Fenosa la que la tenía que pagar dicha obra.



CUARTO.- En consecuencia, existían motivos para el requerimiento resolutorio en los términos del art. 1124 del C. Civil porque la parte actora tenía derecho al menos desde octubre de 2010 a la entrega en condiciones pactadas -lo que incluía la posibilidad de contratar la energía eléctrica a su nombre- y hasta el 27 de mayo de 2011 ello no fue posible, aún contando con la buena voluntad de aquellos, retrasando la entrega y sin que la afectasen las posibles interpretaciones a propósito de quien habría de sufragar el coste al enganche del transformador con la red, que la Promotora discutía con Fenosa como empresa suministradora. Es verdad, como indica el representante de Promovetera SL que los compradores no tienen que inmiscuirse en las relaciones suyas con la empresa suministradora, pero la promotora debe entregar el inmueble en las condiciones pactadas, esto es, con derecho al suministro de energía que no está probado en autos, que estuviera garantizado con la llamada 'luz de obra', por más que así se dijera por su representante en el acto de la vista.

Como indica la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su artículo 5 , relativo a Licencias y autorizaciones administrativas, establece que: 'La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable.' Resulta así que: a) Que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora.

b) Que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, además de la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación también en el caso, el transformador en uso puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder al suministro básico de energía eléctrica a su nombre para hacer un uso ordinario del mismo.

Por tanto, no habiendo obtenido la entrega en octubre de 2010, existe un retraso evidente en la puesta a disposición del inmueble y su consideración como causa de resolución. Es lo cierto que todo retraso en la entrega de la vivienda puede generar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que haya podido ocasionar, según establece el artículo 1101 del Código Civil , y no siempre la resolución del contrato de compraventa, puesto que para ello se exige un incumplimiento grave, como se concreta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007 ( Tribunal Supremo Sala 1ª, S 14-2-2007, núm. 147/2007 ) cuando indica 'Y así es, ya que ha de significarse que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo'. (...) Siendo cierto que se concedió una prorroga inicialmente, como hemos razonado anteriormente, pero para que pueda prosperar la resolución del contrato el incumplimiento ha de ser sustancial, y el retraso en la entrega de la vivienda que supera los 6 meses, puede estimarse que reúna estas condiciones y, por tanto, que lleva aparejado la resolución del contrato de compraventa.

En consecuencia, consideramos que ha existido retraso culpable en la entrega del inmueble por parte de la promotora vendedora puesto que tardó más de un año en conectar el transformador a la red de suministro eléctrico al existir una disparidad con la empresa suministradora a propósito de quién debía soportar el costo de las obras del enganche, que justifica el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato de compraventa y la devolución de a los actores de 13.183,15 euros, vistos los términos de la Audiencia Previa.

Asimismo se impone la condena al abono de la cantidad reclamada así como el 3% de interés de las cantidades entregadas computado desde que se satisficieron a la parte demandada y hasta su completo pago porque en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( art. 1152 del Código Civil en relación al art. 1255 del C. Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Gustavo y Dª Guadalupe , representados por la Procuradora Dª Alejandra Freire Riande contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 71/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda por ellos formulada íntegramente contra Promovetera SL representada por el Procurador D. Pedro Sanjuan Fernández y debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de compraventa que vinculaba a las partes, así como condenarla a que abonen a la parte actora 13.183,15 ? más el 3% de cada entrega parcial desde el momento en que se hizo efectiva y hasta su completo pago.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente.