Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 446/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00431/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 446/13

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 51/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.431

En Pontevedra a catorce de noviembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 51/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 446/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Serafina , representado por el Procurador D. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. MARCOS MARTÍNS LOPEZ, y como parte apelado-demandante: D. Carlos Miguel , no personado en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 11 marzo 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'No ha lugar a atribuir la guardia y custodia de D. Anton a D. Carlos Miguel , al tratarse D. Anton de una persona mayor de edad.

No ha lugar a establecer un régimen de visitas entre Dña. Serafina y D. Anton , al tratarse éste de una persona mayor de edad.

No ha lugar a pronunciarse acerca de la modificación del convenio regulador en el apartado relativo a los bienes muebles toda vez que no se trata de una cuestión que pueda dilucidarse en el presente procedimiento.

No ha lugar a acceder a la solicitud de incremento del importe de la pensión de alimentos constituida a favor de D. Felicisimo en la sentencia 23 de abril de 2009 .

Se impone a Dña. Serafina la obligación de abonar la cantidad de 150 euros en concepto de pensión alimentos a favor de su hijo mayor, D. Anton ; que deberá ser abonada los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta designado por el actor y se incrementará anualmente conforme al los incremento anual del IPC. No obstante, y en la medida en que las partes de este procedimiento están obligadas a abonarse recíprocamente la cantidad de 150 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos que convive con el otro, nada deberán de abonarse entre sí al quedarse las deudas compensadas.

No procede la expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Serafina , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el Ministerio Fiscal se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 51/12 por el Juzgado de primera Instancia nº 2 de Ponteareas, en orden a que se suprima la pensión de alimentos que se ha señalado a cargo de la demandada para su hijo mayor de edad que ha pasado a vivir con su padre, porque ello implica que empeoren las condiciones económicas del hijo menor, de 15 años, que precisa mayor protección y debiendo ser aquel el que pida los alimentos y no su padre en su nombre.

Dª Serafina se formula también recurso de apelación al considera que la sentencia es nula porque incurre en insuficiente motivación. En la demanda nada se hace constar sobre la capacidad económica del demandante y en la fase de prueba pretende demostrar que es mucho menor que cuando se firmó el divorcio. La sentencia también es poco clara porque a veces se hace constar que sus ingresos son de 300 euros y otros de 1000. En segundo lugar, denuncia error en la valoración de la prueba porque ha probado que no percibe prestación o subsidio de ningún tipo, ni salario, siendo sus únicos ingresos la pensión de 300 euros para los dos hijos. Sus gastos mensuales superan los 700 euros. No se han respetado los preceptos que rigen según el C.Civil la contribución a la satisfacción de los alimentos.

D. Carlos Miguel se opone a ambos recursos toda vez que resulta claro que el hijo mayor de edad dependiente vive ahora con él y por ello ha de pagar y contribuir la madre a la satisfacción de la pensión alimenticia, habiendo acreditado que la situación económica por su parte es peor ahora que antes en su empresa de transportes. No existe error en la valoración de la prueba porque si la recurrente manifestó que tiene gastos superiores a 1000 o a 700 euros y solo percibía 300 de pensión alimenticia para sus dos hijos es evidente que debía obtener algo más.



SEGUNDO.- De la falta de motivación.- Estima la Sala que se impone el rechazo a la falta de motivación suficiente toda vez que no concurre como se deriva del hecho de que la sentencia de primera instancia da respuesta suficiente a todas las cuestiones planteadas, explicitando el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión del pleito, más concretamente a la estimación de la acción de modificación de medidas en orden a la pensión de alimentos que debía prestar la madre respecto del hijo mayor de edad dependiente que ha pasado a vivir con su padre. En sus fundamentos de derecho da cuenta de las razones de hecho y de derecho que motivan tal pronunciamiento, de manera además minuciosa tras haber examinado toda la prueba practicada, debiendo recordarse que no es necesaria una pormenorizada expresión de normativa legal cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta por remisión a una doctrina jurisprudencial que se invoca como precedente como así lo tiene reconocido reiterada doctrina del TS de la que son claro ejemplo sus sentencias de 1 de junio de 1995 y 10 de diciembre de 1996 . Desde luego no es necesario examinar la capacidad económica del demandante si es el Sr. Carlos Miguel el que propone la Modificación y la ahora apelante en su contestación a la demanda nada aduce sobre ello. Pero sobre los requisitos de la viabilidad de la demanda se volverá a después.

En todo caso es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas sentencias del Alto Tribunal de 25 de noviembre de 2002 , 14 de abril y 4 de junio, ambas de 2003,) la que afirma que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico- jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamiento si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En definitiva, la discrepancia con los razonamientos lógico-jurídicos de la sentencia de primera instancia, en relación a tales pronunciamientos que se denuncian faltos de motivación, que es lo que subyace en este motivo, no pueden ser hechos valer por esta vía sino por la de impugnación de los mismos por razones sustantivas o materiales, también aquí intentada en los demás motivos de recurso.



TERCERO.- De los requisitos para la modificación de Medidas.- Con carácter previo, resultará necesario partir de que D. Carlos Miguel y Dª Serafina se divorciaron por Sentencia de 23 de abril de 2009 en la que se aprueba el convenio regulador, que en lo que aquí interesa determinó a cargo del padre una pensión de alimentos por importe mensual de 300 euros para los dos hijos nacidos en 1993 y en 1997, a razón de 150 euros para cada uno.

Con fecha 1 de junio de 2011 por esta Sala se dictó Sentencia en procedimiento de Modificación de medidas en la que se decía que: 'Como recuerda la sentencia de primera instancia, a la que siguen los escritos de apelación e impugnación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil art.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1 , las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio pueden verse modificadas siempre que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción. Según general interpretación, para que ello resulte posible es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencia que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. No cabe, a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni tampoco pretenderse medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar.' Es por ello que son dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción por parte de los apelantes: 1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

Es cierto que el progenitor no está obligado a sufragar la indolencia, pues cuando el art. 152-5º del CC cita, como causa de la extinción de la pensión alimenticia, la falta de aplicación en el trabajo, el criterio es trasladable a los casos en que, como el actual, el hijo ha superado la mayoría de edad y, sin embargo, se mantiene, sin fruto, en un nivel de estudios correspondiente a la menor edad, sin mostrar debida aplicación o dedicación ni a los estudios ni a la búsqueda de una ocupación laboral. En estos casos de manifiesto desaprovechamiento de los estudios, no es infrecuente que las Audiencias vengan reconociendo el derecho a extinguir la pensión de alimentos (a modo de ejemplo, podemos citar las SS AA PP de Barcelona -Sec.18ª- de 19-2-2001 , Madrid 10-4-2003 , Guadalajara 9-7-2004 ).

Por consiguiente, mantener la prestación alimenticia en estas condiciones, no solo es contrario a su sentido y razón de ser, como se desprende del citado art. 152-5º del CC , sino que comporta el riesgo de la falta de incentivos en el alimentista; el propio TS previene contra el favorecimiento de una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un «parasitismo social» ( STS de 1-3-2001 ). Por consiguiente, entendemos con la juzgadora de instancia que es llegada la hora de la extinción de la pensión.

Resulta pertinente recordar también, en particular referencia al caso sometido a enjuiciamiento, la doctrina que venimos exponiendo desde esta sección en relación con la posibilidad de que los hijos mayores de edad, que han completado su formación académica o que deberían haberlo hecho, puedan seguir percibiendo pensiones de alimentos a cargo de sus progenitores. Como es notorio, venimos matizando la interpretación de los preceptos legales, en línea con la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del TS, en el sentido de entender que no puede correr a cargo de los padres un mantenimiento sine die de las atenciones de los hijos, que siguen habitando en la vivienda por pura indolencia o con notorio desinterés en la exigencia de lograr vida independiente, cuando no consta impedimento alguno, físico o psíquico, para pretender acceder al mercado laboral (puede citarse, entre las más recientes, las de 13 y 20 de septiembre de 2010.



CUARTO.- Pues bien aplicando las consideraciones anteriores al caso de autos entendemos que la Sentencia dictada en la instancia debe mantenerse toda vez que ha realizado una correctísima valoración de la prueba practicada en la instancia tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho aplicable, y es así que no se dan los presupuestos para extinguir de facto la pensión a cargo de su madre del hijo dependiente económicamente y mayor de edad.

En efecto, y para empezar, el argumento del Ministerio Fiscal apelante y de la Sra. Serafina no se acomoda al primer requisito a examinar en un procedimiento como el que nos ocupa, esto es la variación de circunstancias en orden a la Modificación de Medidas solicitadas. Esto es, debe realizarse un juicio comparativo entre la situación de 2009 y la de 2012 (fecha de interposición de la demanda) y esto es lo que hace la sentencia recurrida para establecer que la única variación es que el hijo, ahora mayor de edad pero dependiente económicamente que habitaba con su madre, lo hace ahora con su padre. Eso sí es una modificación sustancial. No está probada ninguna otra, por más que el Sr. Carlos Miguel afirme que ahora le va peor que en 2009 no lo prueba porque solo sabemos cómo está económicamente hablando en el momento actual, pero desconocemos el punto de comparación esto es, cómo era su situación en 2009.

Otro tanto cabe decir sobre los argumentos de la Sra. Serafina , desde luego es ella misma la que se contradice -y no la sentencia- cuando afirma que precisa para vivir 300 euros, que no tiene ingresos ni prestación asistencia de ningún tipo y que gasta sobre 1000 mensuales (¿), evidentemente, tiene que tener algún otra percepción para que ello pueda ser así. Sea como fuere eso no es lo importante si es que no podemos evaluar una Modificación de circunstancias si desconocemos casi todo de la situación de partida, porque solo consta que cobro 10 meses el desempleo en dos años, el último en julio de 2011.

Tampoco cabe considerar que el hijo mayor no precise del auxilio económico de sus padres porque está completando su formación, y la cantidad que se le ha señalado en autos, 150 euros está próxima al mínimo vital, de tal manera que si antes este hijo percibía dicha cantidad de su padre, lo debe hacer ahora de su madre que en definitiva, al no tenerlo a su cargo económicamente viviendo con ella eso significará asimismo un ahorro que deberá trasladarle si se dan los presupuestos del art. 93 del C. Civil .

Es verdad que el hijo mayor ya lo era, como sostiene el Ministerio Fiscal a la fecha de interposición de la demanda, pero ello en tanto se den los presupuestos del art. 93 del C. Civil no produce consecuencias en orden a legitimación como es sabido y ha quedado pacífico en la doctrina del TS a través de una jurisprudencia consolidada; del mismo modo cabe entender que efectivamente que el hijo menor de edad precisa una mayor protección su hermano de más edad, ahora bien, ello no va unido necesariamente y este es el caso a que sus gastos sean mayores, porque para empezar estudia donde vive, en cambio aquel otro se desplaza a Vigo además de que no se trata de un niño pequeño sino de un adolescente muy próximo ya a la mayoría de edad.

En definitiva, que los recursos no pueden ser acogidos, la Sala confirmar los argumentos del juzgador de instancia toda vez que no se aprecia alteración de circunstancias en la demandada, y sí en el demandante que aconsejan el establecimiento de una pensión de alimentos de la misma cuantía que venía percibiendo hasta ahora a cargo del progenitor no custodio.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de Apelación formulados por Dª Serafina representada por el Procurador D. Germán Fernández Sampedro contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 51/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, y; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.