Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 448/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00483/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 448/13

Asunto: CONCURSO ORDINARIO 402/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.483

En Pontevedra a veintitrés de diciembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso ordinario 402/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 448/13, en los que aparece como parte apelante: D. Ezequiel , representado por el Procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. ANTONIO GOMEZ PEREZ, y como parte apelado: GENEROS DE PUNTO MONTOTO, ADMINISTRACION CONCURSAL DE GENEROS DE PUNTO MONTOTO SA, no personados en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 3 junio 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de GENEROS DE PUNTO MONTOTO SA, y del Ministerio Fiscal: DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de GÉNEROS DE PUNTO MONTOTO SL.

DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Ezequiel , por su condición de administrador de derecho, condenándose a dicha persona a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por OCHO años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel , a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, en la cantidad de 4.156.770,06 euros.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel a que, paguen a los acreedores concursales un 20% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ezequiel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia sobre calificación estima las propuestas de la administración concursal y del Ministerio Fiscal en orden a la calificación del concurso de la persona jurídica GENEROS DE PUNTO MONTOTO S.A. como culpable, designando como persona afectada por la calificación a su administrador.

La sentencia funda su calificación en la existencia de dolo o culpa grave en la agravación del estado de insolvencia conforme al art. 164.1 LC , atribuyendo al administrador tal comportamiento que se sintetiza en el aumento del pasivo del concurso, provocando un perjuicio directo en el patrimonio, una vez aprobado el convenio, constatable en fase de liquidación. A lo cual se añade que llevó a cabo determinadas operaciones durante la fase de cumplimiento del convenio que provocaron una directa disminución del activo de la sociedad: venta de máquinas por precio no muy elevado, numerosos activos patrimoniales como un piso y la marca MONTOTO, y la concertación de préstamos o créditos cuando era evidente que no podía asumirse el pago del personal laboral. Concluyendo que hubo ocultación de la verdadera situación económica de la empresa a sus acreedores y al juzgado lo que le permite determinar el concurso como culpable con fundamento en el art. 164.1 LC .

También fundamenta la sentencia de instancia el carácter culpable del concurso en el art. 164.2.3º LC , acudiendo a esta presunción por la apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio, apertura que se acordó, según la sentencia, a consecuencia de lo establecido en la sentencia de 16 febrero 2012 en la que se estimaba la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER, declarando el incumplimiento del convenio por parte de la concursada y la consiguiente apertura de la fase de liquidación. Hace constar la sentencia de instancia que el administrador ha sido consciente de que estaba incumpliendo el convenio, en el que se hacían constar una serie de operaciones imprescindibles tras su aprobación como ampliación de capital tras la previa reducción y amortización de las acciones existentes; la propuesta de un plan de reestructuración, necesario para garantizar la viabilidad de la concursada. Finalmente se añade, en relación a esta causa, que el administrador era conocedor de la situación de la concursada, incumpliendo el deber de instar su liquidación.

Por último funda la sentencia su estimación de la consideración del concurso como culpable en el art. 165.3 LC , es decir, la presunción de dolo o culpa grave por no haber llevado la contabilidad correspondiente a los ejercicios 2009 y 2010. No formular ni depositar las cuentas anuales, añadiendo el Ministerio Fiscal el ejercicio 2011.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de apelación por el administrador afectado por la calificación, condenado a indemnizar daños y perjuicios y a soportar parte del fallido concursal, además de los años de inhabilitación para administrar que se le imponen, mostrando su desacuerdo con la valoración de la prueba y con la interpretación de las normas que disciplinan la culpabilidad del concurso.

Ya de forma inicial y genérica se cuestiona la bondad de la sentencia por cuanto resultando la apertura de la liquidación de un incumplimiento del convenio, la única causa de determinación del concurso como culpable, considera que debe sustentarse en el art. 164.2.3º LC , es decir, que el incumplimiento del convenio sea imputable al concursado, lo que a la postre resulta principal.

Al recurso se opone la administración concursal y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO . - Cumple señalar, con carácter general que, el art. 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.

Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre el recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

La cuestión a dilucidar con carácter principal se centra si en los supuestos en que la apertura de la sección de calificación deriva de la apertura de la fase de liquidación a consecuencia del incumplimiento del convenio, resultan de aplicación a tal supuesto todas las normas relativas a la calificación del concurso, valorando si durante la vigencia del convenio y antes de la apertura de la fase de calificación, se ha producido el supuesto de la cláusula general del art. 164.1 LC , es decir, dolo o culpa grave del deudor o sus representantes en la generación o agravación de la insolvencia, y de las presunciones recogidas en los arts. 164.2 y 165 LC . Más concretamente, el supuesto que ahora nos ocupa se relaciona con la tardanza en la solicitud de liquidación ante la imposibilidad de cumplir el convenio, calificando como culpable el concurso como sanción al incumplimiento de la obligación establecida en el art. 143.2 LC . Así como la presunción de dolo o culpa por incumplimiento de obligaciones contables del art. 165.3 LC .



TERCERO . - No cabe duda del matiz público de la sección sexta por su vocación sancionadora para el caso de que el concurso se declare culpable. El carácter sancionador o represor de la calificación determina que deban regir los principios propios de tal consideración como el principio de intervención mínima y el principio de tipicidad, debiendo ser objeto de una interpretación restrictiva.

De una lectura de los arts. 164 y ss. LC se evidencia que, con carácter general, la insolvencia que es generada o agravada como presupuesto de la culpabilidad, es la insolvencia que determina la declaración de concurso como presupuesto objetivo del mismo. De ahí que la mayoría de las presunciones tanto absolutas como relativas antes reseñadas, hacen referencia al momento previo a la declaración del concurso. Expresamente es referido por las presunciones 5º y 6º del art. 164, y por las presunciones 1º y 3º del art. 165 LC . En otras se intuye la referencia a momentos anteriores a la declaración de concurso, como las causas 1º, 2º y 4º del art. 164.2 LC , pues se trata de hechos relativos a la contabilidad, o al comportamiento del deudor que ha llevado a la situación de insolvencia que justifica y sirve de presupuesto a la declaración del concurso.

Por lo tanto, el supuesto que ahora nos ocupa, es decir, el examen de la situación del deudor que, habiendo llegado a un convenio como solución prioritaria y preferida por la Ley Concursal para superar la crisis económica del deudor, no parece ajustarse, en principio, a los parámetros de responsabilidad concursal en sede de calificación antes señalados. Precisamente el apartado 3º LC del art. 164.2 LC establece una presunción para determinados casos, concretamente cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Se está refiriendo a los supuestos de declaración judicial de incumplimiento del convenio a instancia de algún acreedor que le afecte, a que se refiere el art. 140 LC , y que determina la apertura de oficio de la liquidación según dispone el art. 143.1.5º LC . En tal caso, los presupuestos de la presunción no se refieren ya a la existencia de dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia, sino que trata de determinar si el incumplimiento del convenio es imputable al concursado, por lo que no todo incumplimiento debe determinar una responsabilidad en sede de calificación, sino sólo aquel que es imputable al deudor. Podría incluso asimilarse tal exigencia a la existencia de dolo o culpa grave en los mismos términos que la cláusula general del art. 164.1 LC , y atendiendo a que si cualquier incumplimiento del convenio alcanzado genera una responsabilidad en materia de calificación determinando la culpabilidad del concurso con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, supondrá un indudable obstáculo a la consecución de convenios, cuando se trata de la solución preferida por el legislador.

En línea con lo anterior el TS en sentencia 12 febrero 2013 ha diferenciado entre convenio 'gravoso' y 'no gravoso' para los acreedores, es decir entre el convenio que determina la apertura de la sección de calificación y el que permite la no apertura de la sección de calificación, ahora previsto en el art. 167.1 LC limitándose a los supuestos en que el convenio prevé una quita inferior a un tercio de los créditos o una espera inferior a tres años.

De forma que, en los supuestos de convenio 'gravoso', producido el incumplimiento, avoca a la reapertura de la sección de calificación pues ésta pudo ser abierta a pesar de la tramitación del convenio, y a la que se pondría fin, normalmente con una calificación de culpable o de fortuito que ya no puede volver a ser enjuiciada, de ahí que, reabierta la sección de calificación, el objeto de cognición queda limitado al incumplimiento del convenio y su imputación a alguna suerte de negligencia del deudor. En este sentido encuentran encaje adecuado las normas del art. 168.2 y 169.3 LC que, para el supuesto de reapertura de la sección de calificación, por lo tanto en supuesto de convenio 'gravoso' para los acreedores, tanto los acreedores que se personen como la administración concursal como el Ministerio Fiscal, limitarán sus escritos, informe y dictamen, respectivamente, a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.

A continuación el Alto Tribunal declara que en los supuestos de incumplimiento de convenio 'no gravoso' es posible abrir la sección de calificación sin que esté sujeta a las restricciones del art. 167.2 LC , ya que previamente no se ha podido juzgar sobre la calificación del concurso, pudiendo versar la calificación abierta sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC .

La doctrina expuesta es suficiente para resolver el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración, resultando ya ajeno al debate la discusión sobre si, aún en los supuestos de convenio 'gravoso', puede examinarse, en caso de incumplimiento del convenio, toda causa o motivo de calificación como culpable, aunque limitado temporalmente al tiempo durante el que se ha mantenido vigente el convenio, por considerar que el art. 142.2 LC permite ir más allá de los supuestos de mero incumplimiento del convenio y además de este, también se contempla lo que se ha denominado reinsolvencia, que se produce durante el cumplimiento del concurso, considerando que, además del incumplimiento del convenio, también se comprende el fracaso del convenio por devenir nuevamente insolvente, por lo que procedería examinar nuevamente la calificación del concurso en toda su extensión.

Sin embargo, como queda dicho, no es necesario entrar en ajenas discusiones cuando el supuesto que ahora nos ocupa se trata de la apertura de oficio de la fase de liquidación por declaración de incumplimiento del convenio a instancia de un acreedor, conforme al art. 143.1.5º en relación con el art. 167.2 LC .

Es de resaltar que en el supuesto enjuiciado no consta la apertura previa de la sección de calificación cuando estamos ante un convenio 'gravoso', ya que según consta en la sentencia que aprueba el convenio los créditos ordinarios del anexo 4º su pago se realizaba en plazo de 7 años computados desde el quinto año desde la aprobación del convenio, superando así los límites del antiguo art. 163.1º LC, ahora 167.1 LC . Pero esta falta de apertura, que debería haberse realizado de oficio, y sino a instancia de parte, especialmente de la Administración concursal no exige necesariamente el tratamiento global de la calificación, cuando existió la oportunidad de llevarlo a cabo en su momento y no a la espera del resultado del convenio. En todo caso, en el supuesto examinado tampoco se hace alusión ni por la Administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, a actuaciones anteriores a la aprobación del convenio, es decir, sería incluso irrelevante que se hubiera abierto la sección de calificación y su resultado, pues ahora no se plantea tampoco la generación o agravación de la insolvencia que determinó la declaración de concurso, sino que los hechos en los que se funda la calificación son posteriores no ya a la declaración del concurso sino a la aprobación del convenio (por sentencia de 2 febrero 2010 ).

Atendiendo a lo expuesto anteriormente no pueden ser objeto del presente incidente cuestiones como la relativa a la culpabilidad general en la generación o agravación de la insolvencia con fundamento en el art. 164.1 LC , ni el examen de la presunción del art. 165.3 LC relativo al incumplimiento de obligaciones contables, pues ninguna de ellas se relaciona con la causa del incumplimiento del convenio y su imputación, o no, al administrador societario.

Por otro lado, es relevante que la calificación de culpable que ahora se pretende, como queda expuesto en el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, y se recoge en la sentencia impugnada, se centra en un genérico incumplimiento de obligaciones que le eran exigibles, así como que debería haber instado rápidamente la liquidación después del informe del 'controller' D. Adriano de 19 mayo 2010.



CUARTO.- Tomando estos antecedentes se pone claramente en evidencia que la calificación de culpabilidad del concurso se sustenta sobre una supuesta obligación de instar la liquidación ante el incumplimiento del convenio que se relaciona con la agravación de la insolvencia, pero en modo alguno se invoca, ni por lo tanto se produce prueba, sobre lo que debe ser el presupuesto de la calificación del concurso en los supuestos de incumplimiento de convenio 'gravoso', y reapertura de la sección de calificación, tal y como exige la STS 12 febrero 2013 , como es la imputabilidad al deudor, a título de dolo o de culpa, del incumplimiento del convenio, lo que no puede remediarse en esta alzada mediante alegaciones sobre las que no se ha permitido prueba en la instancia, planteando realmente una cuestión nueva improcedente en el recurso de apelación.

Sostiene la sentencia el carácter culpable del concurso en el art. 164.2.3º LC , acudiendo a esta presunción por la apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento del convenio, apertura que se acordó, según la sentencia, a consecuencia de lo establecido en la sentencia de 16 febrero 2012 en la que se estimaba la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER, declarando el incumplimiento del convenio por parte de la concursada y la consiguiente apertura de la fase de liquidación (destacar que la sentencia no hace imputación subjetiva alguna, limitándose a constar con carácter objetivo el incumplimiento). Hace constar la sentencia de instancia que el administrador ha sido consciente de que estaba incumpliendo el convenio, en el que se hacían constar una serie de operaciones imprescindibles tras su aprobación como ampliación de capital tras la previa reducción y amortización de las acciones existentes; la propuesta de un plan de reestructuración, necesario para garantizar la viabilidad de la concursada. Finalmente se añade, en relación a esta causa, que el administrador era conocedor de la situación de la concursada, incumpliendo el deber de instar su liquidación.

Lo cierto es que no se establece cuál es la causa o causas del incumplimiento y su imputación a título de dolo o culpa grave al administrador. Operaciones de adecuación del capital, reducción y amortización, seguramente con finalidad de reinversión e inyección de nuevo capital, o la realización de determinadas operaciones de pagos o solicitud de préstamos, luego destinados a deudas laborales, tampoco explican los extremos antes referidos y esenciales para concretar y determinar la calificación del concurso como culpable.

Por el contrario, la propia sentencia, con fundamento en el informe del 'controller' Adriano , señala que la concursada, desde un inicio, se veía abocada a la liquidación, pues habían caído las ventas al entrar en concurso, por un deterioro de la imagen en el mercado, falta de liquidez, mala gestión pero también mal planteamiento. Dejando al margen la mala gestión que no se concreta en modo alguno, el resto de causas que abocaban a la liquidación y que pudieran relacionarse con el incumplimiento del convenio, en modo alguno son imputables al administrador. Precisamente el citado informe fechado el 10 mayo 2010, refiere como no se han cumplido las expectativas del mercado, como se ha producido un deterioro de las ventas, retrasos en la adquisición de materiales por falta de crédito de los proveedores, necesidad de aumentar ventas que obligó a bajar precios, aumentando así los costes totalmente variables, y así se produce un coste variable en relación con los ingresos de lo que deduce unas pérdidas operativas para el año 2010 de unos 2,4 millones de euros. De este modo se percibe que el incumplimiento del plan de viabilidad y del convenio está directamente relacionado con problemas estructurales en el mercado, sin que exista motivo que permita imputar algún tipo de responsabilidad al administrador en el incumplimiento del convenio.

También se ha hecho alusión a la tardanza en solicitar la liquidación. En realidad aquí no se ha producido tal solicitud, prevista en el art. 142.2 LC , pues la declaración de incumplimiento ha sido a instancia de un acreedor, lo que determinó la apertura de la sección de calificación.

Sin embargo, puede decirse que además de que dicho precepto si bien establece tal obligación no fija un plazo concreto, que además dependerá de una valoración jurídico-económica de a partir de qué momento puede considerarse que el convenio es imposible de cumplir, y no meramente un retraso pasajero, tal incumplimiento no determina la calificación del concurso en este caso, sino que su objeto queda determinado y limitado al incumplimiento del convenio y hasta qué punto tal incumplimiento lo es por causa imputable al deudor. Cuestiones sobre las que no ha versado la calificación, debiendo por lo tanto estimarse el recurso.



QUINTO . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , no ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel contra la sentencia de fecha 3 junio 2013 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra , revocando la misma y en su lugar desestimar la calificación culpable del concurso pretendida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.