Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 560/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00484/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 560/13

Asunto: ORDINARIO 216/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.484

En Pontevedra a veintitrés de diciembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 216/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 560/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Inocencio , D. Adoracion , representado por el Procurador D. MANUEL SANCHEZ ORTEGA, y asistido por el Letrado D. JESUS MARIA SANCHEZ CAMPOS, y como parte apelado-demandante: LER LIBRERIAS SL, representado por el Procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. MIGUEL CASA NO VA BRENLLA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 A Estrada, con fecha 3 septiembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO, en nombre y representación de la mercantil LIBRERIAS LER SL, frente a D. Inocencio y Dña. Adoracion , representados por el Procurador de los tribunales Sr. SÁNCHEZ ORTEGA.

En consecuencia se declara resuelto el contrato de franquicia que vincula a ambas partes.

D. Inocencio , deberá abonar a LIBRERIAS LER SL la suma de 6.296,92 euros en concepto de daños y perjuicios.

Dña. Adoracion . Deberá abonar a LIBRERIAS LER SL, la suma de 15.367,14 euros en concepto de precio por la mercancía suministrada.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada, en atención a lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Inocencio , D. Adoracion , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción de resolución contractual, además de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de un contrato de franquicia. El contrato cuya resolución, por incumplimiento de la contraparte, se interesa es, como se ha dicho, un contrato de franquicia cuyo objeto, es la cesión al franquiciado de la explotación en régimen de franquicia de la comercialización y distribución de libros, material de papelería y asimilados bajo el nombre LER Librerías.

La sentencia estima la demanda al considerar existente y en vigor el contrato de franquicia, y el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, por lo que procede declarar su resolución y la indemnización de daños y perjuicios.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada. Cuestiona la parte apelante la existencia misma del contrato de franquicia, sosteniendo que únicamente se firmó un precontrato o acuerdo de opción de compra, así como que, en todo caso, el codemandado Sr. Inocencio , no es parte en contrato alguno. Sostiene también la parte apelante que el precontrato se extinguió por mutuo consentimiento en cuanto a su resolución. Finalmente cuestiona los daños y perjuicios objeto de condena.



SEGUNDO.- La parte apelante insiste en esta alzada en la inexistencia de un contrato de franquicia, reconociendo únicamente un precontrato o acuerdo de opción de compra de franquicia. El motivo no puede ser admitido. Ciertamente el acuerdo firmado en marzo de 2005 es un acuerdo de opción de compra en la línea de la práctica habitual en este tipo contractual. Pero tal preacuerdo de opción de compra tiene por finalidad garantizar una opción preferente respecto de otros posibles franquiciados, de adhesión a la red, en una determinada zona geográfica, abonándose una cantidad a cuenta del derecho de entrada normalmente, como es el caso, del 25% del mismo. Sin embargo, y como reconoce la propia parte apelante, y resulta acreditado de la prueba testifical y documental, las partes fueron mucho más allá de este preacuerdo, que tenía una validez de 45 días, y durante varios meses, al menos hasta finales de noviembre del mismo año, se ejecutó un contrato de franquicia, explotándose el negocio por la parte apelada al menos desde julio 2005, en tal régimen, habiéndose producido el cumplimiento de las obligaciones propias de este tipo contractual como la formación y asistencia técnica y transmisión de Know-How; asistencia para el montaje y apertura del local para la constancia de logos, merchandaising, rótulos comerciales e instalación del correspondiente programa informático para la gestión del negocio, explotando así en régimen de franquicia, así como el correspondiente suministro de mercancía para su comercialización en el régimen contractual de franquicia. Por lo tanto, la única conclusión que puede extraerse de lo anterior es la existencia de un contrato de franquicia verbal, siendo sabido que la forma de los contratos en nuestro derecho se rige por el principio de libertad, siendo perfectamente válido el contrato verbal, no siendo necesaria su constancia en documento público o privado ( art. 1278 CC ).

También debe rechazarse la argumentación de la parte apelante en lo que respecta a la falta de legitimación pasiva del Sr. Inocencio , cuando él mismo figura como parte en el precontrato u opción de compra que, como se ha indicado, sin la ulterior firma del contrato de franquicia éste se perfeccionó por el mero consentimiento, procediéndose a su cumplimiento, e incluso es la persona que pretende resolver la relación contractual (doc. 5 aportado con la demanda), aunque siga denominándola como opción de compra de franquicia. Su condición de parte es evidente.



TERCERO.- A pesar de la habitualidad de esta figura contractual y su extensión en la realidad comercial, nuestro Derecho le dedica una escasa regulación. Así la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en su art. 62 establece que 1. La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

2. Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en territorio español la actividad de franquiciadores a que se refiere el apartado anterior, deberán comunicar el inicio de su actividad en el plazo de tres meses desde su inicio al Registro de Franquiciadores, que recogerá los datos que reglamentariamente se establezcan.

Es decir, poco aporta al contenido del contrato, a su definición o concepto, y poco más añade el RD 2458/1998, salvo un genérico concepto (ahora derogado por el RD 201/2010, de 26 de febrero, cuyo art. 2, al igual que el anterior, establece: 1. A los efectos del presente real decreto, se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el art. 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato.

b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente).

Por lo tanto, ni la normativa interna, ni la comunitaria, regula las relaciones internas del contrato de franquicia, por lo que debe estarse a la libertad de las partes. Ciertamente la doctrina y jurisprudencia entienden como elemento esencial de este contrato la transmisión de un saber hacer o Know how, es decir, una serie de conocimientos prácticos derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste que contengan información sobre los aspectos técnicos o comerciales, técnicas de gestión administrativa y financiera, publicidad y técnicas promocionales (según Reglamento CE 2790/1999), así como la prestación continuada de asistencia técnica o comercial. Pero tales obligaciones genéricas deben adaptarse a la concreta relación contractual.

En el supuesto enjuiciado el cumplimiento de tales obligaciones se desprende de su propia ejecución, si bien se discute su alcance, en el concreto ámbito comercial de la franquicia, la explotación en tal régimen de la comercialización y distribución de libros, material de papelería y asimilados bajo el nombre LER Librerías. En realidad la parte apelante, en sus conclusiones en la instancia, viene a reconocer la realidad contractual hasta aquí expuesta (folio 626 in fine de las actuaciones), no debiendo ir contra sus propios actos.

La parte apelante viene a sostener que la resolución contractual se produjo por mutuo disenso. Nada más lejos de la verdad. La parte apelante, según consta en el doc. 5 aportado con la demanda pretende la resolución unilateral por incumplimiento de la contraparte. Tal incumplimiento lejos de ser admitido por la entidad franquiciadora, es cuestionado en respuesta a dicho fax de contenido resolutorio, por el escrito remitido para su contestación que obra como doc. 6 de los aportados con la demanda, pues no sólo no se reconoce incumplimiento alguno sino que se atribuyen múltiples incumplimientos contractuales a la parte franquiciada, exigiéndole la indemnidad, que parcialmente anuncia su cuantificación, así como su exigencia, en última instancia, en sede judicial. En consecuencia estamos antes el supuesto que la jurisprudencia considera que una parte no acepta la resolución planteada por la contraparte, es más, la impugna, en cuyo caso queda sometida al examen y sanción de los tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho ( SSTS 17 julio 2007 y 13 febrero 2009 , entre otras). Lo que no es óbice para que, planteada así la cuestión, la contraparte inste en vía judicial, como es el caso, la resolución contractual por incumplimiento del contratante que inicialmente pretendió la resolución extrajudicial.

La sentencia de instancia recoge los incumplimientos contractuales de la parte apelante que justifican, dado su carácter esencial, la resolución contractual pretendida y acordada en la instancia con fundamento en el art. 1124 CC , así impago del canon d entrada en la franquicia, o el impago de la mercancía suministrada. Hechos que no se cuestionan ya en apelación, salvo el alcance del impago de mercancías.

Ya se anticipa, siguiendo la estructura del recurso, que resulta difícil la aplicación de la figura de la compensación en relación con gastos realizados en ejecución de las prestaciones contractuales respecto de la condena a indemnización de daños y perjuicios. Y es así por cuanto si bien la regla general de los efectos de la resolución es que la ineficacia contractual tenga un efecto retroactivo ex tunc, colocando a los intervinientes en la misma situación que se encontrarían de no haberse celebrado el contrato, en los contratos de tracto sucesivo como es el contrato de franquicia, de ejecución continuada, la resolución produce efectos ex nunc, no alcanzando a los efectos que se han agotado y no permiten volver a la situación inicial, se producen únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual ( SSTS 20 marzo 2007 y 6 noviembre 2009 , entre otras).



CUARTO.- El último motivo de recurso se refiere al importe de la indemnización relativa al impago de la mercancía recibida por la parte demandada y aún no abonada. El argumento de la parte recurrente se centra en que la parte actora fundamenta el importe de su reclamación en una factura rectificativa, diferente a la que fue objeto de reclamación en otro proceso anterior por las misma relaciones en el que se produjo un desistimiento, así como sobre la realidad de que las facturas de algunas sociedades proveedoras de libros y otro material de papelería no han ratificado tales facturas.

Ciertamente, como hemos señalado en otras ocasiones, la factura, como medio de prueba, ha sido reiteradamente admitida por la Jurisprudencia, siendo mencionada expresamente en los arts. 11.2 y 14.2 Ley de Ordenación del comercio minorista, o en el art. 812 LEC , como soporte de la solicitud del proceso monitorio. Pero su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, exigen, por un lado que el documento sea un fiel reflejo de los hechos que pretende acreditar, y su relación con el resto de los medios de prueba. No se trata de un documento totalmente inocuo, aún cuando fuere impugnado, si bien por sí solo es insuficiente al ser elaborado unilateralmente por una sola de las partes en conflicto. Ahora bien, su conexión con otros medios de prueba puede permitir una correcta valoración y servir para formar la convicción del Tribunal.

Debe tenerse en cuenta que se ha reconocido, y por lo tanto no es objeto de controversia, la existencia de las relaciones comerciales entre las partes. Y es precisamente los documentos consistentes en facturas y albaranes los que documentan la relación reconocida. Documentos que, incluso a pesar de su impugnación, pueden tener fuerza probatoria conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 326.2 LEC ). Tales documentos privados escritos por una parte para entregar a otra u otras pueden ser apreciados en su integridad sin ningún tipo de restricción ( STS 24 mayo 1999 ).

Aplicada esta doctrina al supuesto que nos ocupa, la factura rectificativa puede resultar en sí misma insuficiente para acreditar todas y cada una de las relaciones jurídica que pretende reflejar. Sin embargo no es este el único ni principal elemento de prueba, sino que además resulta reforzada por su coincidencia con las facturas y albaranes emitidos por las diversas proveedoras de libros y material de papelería, muchas de ellas ratificadas de forma expresa con indicación de haberse entregado en el lugar en que tenían establecida la librería los demandados (editorial galaxia folio 408,Ítaca folio 477 M. Alonso Libros folio 478, grupo Trevenque folio 480, Comercial Grupo Anaya folio 483, editorial Casals S.A. folio 524, Random House Mondadori folio 526, Grupo editorial Luis Vives folio 529, Dinova S.A. folio 552, Susaeta ediciones S.A. folio 555, Grupo Edebé folio 568). Estas facturas, ratificadas expresamente no dejan lugar a la duda, pero en realidad tampoco las pocas facturas no elaboradas por la parte actora, sino por terceros, no estando ya en el caso de esa unilateralidad de elaboración entre las partes contendientes, concretamente las aludidas por la parte apelante expedidas por Disfer libros, Grial Libros, edit. Kalandraka y edit. Everest. Primero porque todo apunta a su realidad, siendo coincidentes las facturas elaboradas por tales entidades con la reclamación que realiza la parte actora y que se incardina en la forma de ejecución del contrato de franquicia adquiriendo la sociedad el producto a comercializar, abonándolo previamente si bien la entrega se realiza ya directamente en la persona franquiciada que debe abonar su importe a la franquiciadora en los términos convenidos.

Y en segundo lugar porque si bien no han sido expresamente ratificadas en juicio a pesar de los intentos de la parte actora que sólo sirvieron para demorar el proceso ante la indebida falta de contestación de las sociedades requeridas, ello en modo alguno les priva de su valor probatorio pues en realidad la parte actora solo negó la recepción de la mercancía en tiempo y forma, no la recepción en sí misma, y no impugnó directamente la validez o autenticidad de tales documentos, por lo que su valor probatorio debe ser pleno tanto por aplicación de lo dispuesto en el art. 326.1 LEC , como por la relación de tales documentos con el documento elaborado por la parte actora, la factura rectificativa, y el propio devenir de los hechos, resultando que frente a la negativa genérica de la parte apelante, cuando los variados proveedores han contestado, se han ratificado en las facturas sometidas a tal acto, acreditando de esta forma la versión de los hechos de la parte actora, no siendo suficiente para negar valor probatorio a las pocas facturas de terceros no ratificadas, cuando ha sido solicitada tal ratificación, que esos terceros hayan permanecido en silencio pues, seguramente se existir una oposición frontal a tales facturas e impugnarlas expresamente, cuestionando con un mínimo de seriedad su autenticidad, se habría actuado procesalmente de otra manera.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio y Doña Adoracion contra la sentencia dictada en fecha 3 septiembre 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 1 A Estrada en el juicio ordinario nº 216/10, confirmándose en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por la interposición del recurso.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.