Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 563/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 563/13

Asunto: ORDINARIO 442/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.2

En Pontevedra a trece de enero de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 442/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 563/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: NOVAGALICIA BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ PUELLES CASAL, y asistido por el Letrado D. MARIA CARMEN CAMPOS BAZ, y como parte apelado-demandante: D. Bernardino , D. Aurelia , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ GARCÍA, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCÍA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 28 junio 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Aurelia y D. Bernardino contra la entidad demandada NOVAGALICIA BANCO SA y en consecuencia declaro la nulidad de los contratos de compra de valores (participaciones preferentes) suscritos por los demandantes con la entidad demandada, en abril de 2005, octubre de 2010 y junio de 2011, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 5.240 euros, de la que se ha de deducir la cantidad recibida por los demandantes en concepto de intereses, que asciende a 34.301,86 euros, por lo que la demandada deberá abonar a los demandantes la cuantía de 190.938,10 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Novagalicia Banco SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Novagalicia Banco SA se pretende la revocación de la Sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 442-12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo, que estimó la demanda formulada por los actores contra la misma declarando la nulidad de los contratos de compra de valores, participaciones preferentes, suscritos por los demandantes con la entidad recurrente en abril de 2005, octubre de 2010 y junio de 2011, condenando a la entidad demandada a devolver 225.240 euros de la que se ha de deducir la cantidad percibida por los demandantes de 34.301,86 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial.

Aducen en su recurso que la impugnación de la sentencia se limita a la desestimación de la alegación de caducidad en el ejercicio de la acción referido a las adquisiciones de participaciones preferentes en los años 2005 y 2008, una vez que se descarta una nulidad radical y se acepta la existencia de vicio de consentimiento que únicamente provoca la anulabilidad, para el que se ha establecido un plazo de caducidad en el art. 1301 del CC de 4 años. Además quien ha emitido las participaciones es Caixanova Emisiones SA., que no la demandada, a la que no le resulta aplicable la teoría de la consumación del contrato para calcular el plazo de caducidad. Después de las órdenes de compra de los años 2005 y 2008, no asumió compromiso u obligación alguna de futuro dimanante de las participaciones preferentes para con sus titulares, todos los derechos que confieren tales valores deben ser cumplimentados por la entidad emisora no por la comercializadora.

D. Bernardino y Dª Aurelia se oponen al recurso indicando que el contrato no está consumado, y que no tiene lugar el cómputo del plazo sino hasta el agotamiento del contrato dejando de producir todos los efectos que le son propios. Así se preveía que las participaciones tenían carácter perpetuo no obstante transcurridos 5 años desde la fecha de desembolso el EMISOR podrá en cualquier momento amortizar las participaciones con autorización previa del Banco de España, y de ello se deduce que las obligaciones por parte de la entidad bancaria se cumplían a los 5 años. En cuanto a la falta de legitimación pasiva de Novagalicia Banco, SA, al alegar que la emisora de las preferentes era Caixanova Emisiones SA siendo aquella la directamente beneficiada y filial al 100% de Caixanova; constituyendo tal alegación un motivo sorpresivo en esta alzada.



SEGUNDO.- Vaya por delante que la alegación del motivo de recurso único en que funda su apelación Novagalicia Banco SA. constituye una cuestión nueva en esta alzada, no invocada al contestar a la demanda, aunque la reconduzca a la cuestión estrictamente temporal de la caducidad en el ejercicio de la acción por parte de los recurrentes. Esto es, afirma que el plazo de 4 años previsto para las nulidades relativas del art. 1301 del C.Civil no le resulta aplicable a Novagalicia Banco SA (ni antes a Caixanova) toda vez que únicamente ha sido la comercializadora del producto, de tal manera que el contrato se ha consumado en el momento de finalización de la prestación del servicio y cualquier eventual devolución no le incumbe sino a Caixanova Emisiones SA. Desde luego se ha cambiado el matiz de la oposición a la demanda inicial, en puridad no se discute el plazo de cuatro años ni su cómputo, sino que lo que ahora se alega es que, en su caso, el contrato se agotó con la prestación del servicio de comercialización.

Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el artículo 1.301 del Código Civil indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Por tanto, el TS. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no sé ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento reciproco de la totalidad de las prestaciones pactadas, como es la devolución o al menos la posibilidad de amortización a los cinco años.

No es dable distinguir ahora, como pretende la apelante entre Novagalicia Banco SA entre su posición como comercializadora del producto y Caixanova Emisiones SA como dos personas jurídicas distintas a los efectos pretendidos. Se trata evidentemente de una cuestión nueva en esta alzada, y el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Tal pretensión se introduce por vez primera en el escrito de formalización de la apelación, con preclaro olvido de la doctrina jurisprudencial sentada en tal materia y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , expresa, en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, que es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Pero es más, malamente puede la recurrente aducir que se ha limitado a comercializar las participaciones preferentes si es que se han emitido en su beneficio y con su garantía- como se hace constar en su folleto informativo-, de tal manera que solo a sus internos intereses mercantiles incumbe valerse de una u otra persona jurídica como mediadora, que aparte de no aclarársele al consumidor, es evidente que este entendía que con quien negociaba era precisamente con la entidad ahora recurrente, en sus instalaciones y con su aval. Ítem más, cabe razonar que cuando Novagalicia Banco SA actúa como mero intermediario lo que habría es un incumplimiento contractual para el cual el plazo de ejercicio de la acción según el art. 1964 del C. Civil será el del 15 años, luego vivo a la fecha de interposición de la demanda.

Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: 1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Por lo tanto el recurso no resulta atendible y se impone la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por No vagalicia Banco SA, representada por el Procurador D. José González-Puelles Casal contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 442/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.