Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 70/2013 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00156/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 70/13

Asunto: ORDINARIO 406/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.156

En Pontevedra a tres de abril de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 406/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 70/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Santiaga , representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, y asistido por el Letrado D. BRU NO FERNÁNDEZ AGUIÑO, y como parte apelado-demandado: D. Celso , María Milagros , representado por el Procurador D. MARIA NIEVES ALONSO PAIS, y asistido por el Letrado D. ANTONIO SILVA PÉREZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 31 julio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la representación de Santiaga contra María Milagros y Celso .

Que debo condenar y condeno a Santiaga al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Santiaga , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación demandante trae causa del ejercicio de diversas acciones acumuladas por la actora en las que pretendía literalmente: 'Que se tenga por presentado el escrito con los documentos que lo acompañan, se tenga por formulada la demanda en la representación invocada, y previos los trámites procesales correspondientes con recibimiento del pleito a prueba que expresamente intereso, se dicte en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.-Se condene al demandado a reponer a su estado original la propiedad de mi mandante, retranqueando sus muros en el linde con la demandante.

2.-Se condene al demandado a indemnizar a la demandante en la cuantía que se determinará en ejecución de la sentencia por los días de incapacidad temporal a razón de 28,65 ?/día hasta su curación.

3.-Se condene al demandado a indemnizar al demandante con la cuantía que éste deba soportar en concepto de arrendamiento por el retraso de las obras de construcción de su vivienda, a determinar en ejecución de sentencia.

4.-Se condene al demandado a indemnizar a la demandante con el importe de la subvención para la reconstrucción de su vivienda, si esta se llegase a perder por la dilación en las obras.

5.-Se condene a pagar los intereses de las cantidades de la condena desde esta interpelación judicial.

6.-Las costas del procedimiento Subsidiariamente, y solo para el caso de que no proceda la reposición de las obras ejecutadas de adverso, se condene al demandado con los siguientes pronunciamientos: 1.-Se condene al demandado a indemnizar a la demandante con el importe de 8.873,62 ? comprensivo del valor del terreno ocupado, mas una cantidad de 2.400 ? en concepto de incremento por valor de afección.

2.-Se condene al demandado a indemnizar a la demandante en la cuantía que se determinará en ejecución de la sentencia por los días de Incapacidad Temporal a razón de 28,65 ?/día hasta su curación.

3.-Se condene al demandado a indemnizar al demandante con la cuantía que éste deba soportar en concepto de arrendamiento por el retraso de las obras de reconstrucción de su vivienda, a determinar en ejecución de sentencia.

4.-Se condene al demandado a indemnizar a la demandante con el importe de la subvención para la reconstrucción de su vivienda, si esta se llegase a perder por la dilación en las obras.

5.-Se condena a pagar los intereses de las cantidades de la condena desde esta interpelación judicial.

6.-Las costas del procedimiento'.

La sentencia de primera instancia, acogiendo la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la representación de los demandados, desestimó la demanda por considerar que en el momento de su interposición el inmueble para el cual se reivindicaba la propiedad invadida no era propiedad exclusiva de la actora, sino que pertenecía en condominio a la actora y a su tío, D. Silvio . La sentencia no considera los cambios de titularidad habidos en la finca con posterioridad a la interposición de la demanda y matiza la doctrina jurisprudencial que reconoce al comunero la facultad de actuar en beneficio de la comunidad en atención a las circunstancias del caso concreto.

El recurso combate esta apreciación, reiterando que es facultad del comunero actuar en beneficio de la comunidad, siendo que la demanda no sólo de forma indudable beneficiaba a los copropietarios, sino que D. Silvio había prestado expresa anuencia a su interposición, como se desprendería tanto de sus declaraciones en el acto de juicio, como del hecho de que había donado a la demandante su parte en el condominio constante el proceso.



SEGUNDO.- La resolución de la cuestión planteada exige partir de la siguiente relación de antecedentes de hecho, con la cualidad de hechos probados por el consentimiento expreso de las partes: a) el inmueble sito en el número NUM000 , de la CALLE000 , en Cambados, fue donado por partes iguales, en escritura pública de 4.8.1997, por Doña Estibaliz a sus nietos Don Silvio y Doña Paula , madre de la actora, reservándose la donante el usufructo.

b) por acta de notoriedad de 22.5.2009 se procedió a la declaración de herederos abintestato de la causante Doña Paula , siendo declarada heredera la demandante, Doña Santiaga , sin perjuicio del usufructo de una tercera parte de la herencia en favor del padre, D. Luis Carlos .

c) por escritura pública de 8.7.2009 D. Silvio donó a la demandante la nuda propiedad de su mitad indivisa, reteniendo el donante el usufructo.

d) por escritura pública de 13.1.2010 la demandante aceptó la herencia de su madre y se le adjudicó el pleno dominio de la mitad indivisa de la finca en cuestión.

La demanda fue interpuesta el día 30.6.2009. Como acierta a poner de manifiesto la sentencia recurrida, a dicho momento han de referirse las titularidades de la finca en cuestión, en virtud del principio de la perpetuatio legitimationis consagrado en el art. 410 de la ley procesal . Por tanto, en tal momento la finca para la cual se reivindica pertenecía en proindiviso a la demandante Doña Santiaga y a su tío D. Silvio al cincuenta por ciento.

La cuestión está en si esta titularidad compartida legitimaba a la demandante para reivindicar la porción de 18 centímetros invadida por la propiedad demandada.

Es sabido, y así lo reconoce la sentencia recurrida, que el TS desde la sentencia de 8.4.1965 (e incluso en sentencias más antiguas, si se atiende a la cita de la STS de 7.2.1981 ) viene entendiendo que cualquiera de los condueños de una propiedad compartida puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad, bien para ejercitarlos, bien para defenderlos, al entenderse que quien así actúa lo hace en beneficio del conjunto. De esta suerte, una eventual sentencia favorable aprovechará a todos, mientras que una sentencia perjudicial solo afectará al actor exclusivo. Esta doctrina se ha matizado en el sentido de considerar que tal legitimación no opera cuando alguno de los comuneros se opone, expresa o tácitamente a su ejercicio.

Hasta tal punto se han entendido así las cosas, que es bien cierto, -como apunta el recurrente-, que la jurisprudencia ni siquiera exige que en la demanda se invoque expresamente esa actuación en beneficio del conjunto (así lo recordaba la sentencia del TS 21.12.2006 , con abundante cita jurisprudencial), si puede entenderse que su ejercicio es susceptible de beneficiar al condominio, a salvo, claro está, que se demuestre que se actúa de forma exclusiva, en beneficio exclusivo del actor (cfr. SSTS 3.3.1998 , 8.7.2011 ) o se cuente con la oposición del resto de copropietarios ( STS 14.5.2007 ).

Por tanto, si a la fecha de la interposición de la demanda existía una situación de condominio, por mitad, de la que una de las titulares era la actora, lo procedente es analizar si la demanda era susceptible de beneficiar a la comunidad o, por el contrario, se ejercitaba por la demandante en su propio beneficio.

Entendemos, contrariamente a lo razonado en la sentencia recurrida, que él eventual éxito de la demanda necesariamente había de beneficiar al condominio. En ella, se repite, se ejercita, -acumulada a otras-, una acción reivindicatoria por la supuesta invasión de parte de la propiedad por las obras ejecutadas en el inmueble colindante. En la súplica se pretende, como pretensión principal, que se condene al demandado a reponer a su estado original la propiedad, ' retranqueando sus muros en el linde con la demandante '. Si ello es así, es evidente que la copropiedad se vería beneficiada si la pretensión resultara admitida. De otra parte, en el apartado dedicado a la legitimación, en el expositivo jurídico primero del escrito rector, se hacía referencia a la situación de condominio y se advertía de que el copropietario se hallaba en proceso de transmitir su derecho a la actora, como así sucedió a lo largo del pleito, según ha quedado expuesto.

En consecuencia, se estima el motivo, lo que obliga a la Sala a analizar la procedencia de la acción ejercitada.



TERCERO.- Acción reivindicatoria.

En la tesis de la demanda, soportada por el dictamen pericial elaborado por el Sr. Borja , la ejecución de obras en el inmueble colindante por el viento Sur ha invadido su propiedad en una superficie de 1,65 cm2 por planta (llama la atención la precisión, cuando la vivienda, en mal estado de conservación, cuenta con una sola planta). El dictamen se apresura a precisar que ' dadas las exiguas dimensiones y anchura útil de la vivienda...la invasión producida lastima de forma importante y minora las condiciones de habitabilidad de la vivienda '.

Frente a ello, la representación demandada sostuvo que para la ejecución de las obras se puso de acuerdo con el otro copropietario, D. Silvio , indicándole la conveniencia de sustituir la pared medianera de separación de los inmuebles por un doble tabique, provisto de cámara de aire y de aislamiento. Seguidamente, la contestación a la demanda cuestionaba los datos de hecho que ofrecía el dictamen de la actora, en particular en lo que hacía a la medición de las superficies de las respectivas viviendas, al tiempo que se cuestionaba la valoración estimada de contrario. La contestación a la demanda iba acompañada de un dictamen elaborado por el arquitecto técnico Sr. Hernan , en el que se concluye que se ha sustituido la vieja medianera, que contaba con un espesor de 9 cm. por un nuevo tabique de separación con doble espesor y cámara de aire, con una anchura de 25-28 cm., de donde el tabique norte pertenecería a la demandante.

El Sr. Silvio compareció como testigo y desmintió esta afirmación, rechazando haber consentido la modificación de la pared. La explicación ofrecida por el testigo fue del siguiente tenor: como quiera que resultaba preciso hacer obras en la vivienda, -que había quedado destruida a consecuencia de una catástrofe natural-, comprobaron que al hacer lo propio el colindante, éste había invadido parcialmente su propiedad (en referencia a la invasión 'en una esquina' por la construcción de la chimenea del edificio colindante). Ello determinó que paralizaran de inmediato la decisión en tanto se solventara el problema, lo que supuso la privación del derecho a percibir una subvención del ayuntamiento por importe de 60.000 euros.

Ello así, el debate se situaba en la determinación de si hubo tal invasión y, en su caso, cuál hubiera sido su exacta entidad. Sobre ello declararon extensamente los dos peritos, uno a instancia de cada parte, que ratificaron sus respectivos dictámenes. De sus declaraciones pudo obtenerse la conclusión de que existía conformidad en que, en efecto, las obras de ejecución de la nueva pared (pues la anterior, de fábrica de ladrillo simple, había quedado destruida) supusieron la pérdida de superficie de la vivienda de la demandante, pues donde había una pared de nueve centímetros hay ahora una doble pared de 10 cm. cada una, separadas por una cámara de aire, respetando el eje divisorio de la pared colindante (para hacer esta afirmación nos basamos en las declaraciones Don. Hernan , que conocía las obras con anterioridad; su condición de técnico director de las obras le situaba, quiérase o no, en mejor posición para informar de tal circunstancia).

Por el contrario, las explicaciones de los técnicos no permiten formar convicción sobre si hubo o no invasión de una esquina como consecuencia de la ejecución de una chimenea. Sobre este particular los técnicos discrepan y, a falta de una opinión técnica dirimente, no encontramos razones para discriminar la veracidad de alguna de las opiniones, al resultar las mediciones igualmente válidas, descartable el plano del catastro y al existir contradicciones, incluso, en la propia planimetría confeccionada por el perito demandante, según reconoció con la explicación de que los objetivos de los planos eran diversos.

No albergamos dudas sobre el carácter medianero de la pared existente entre las dos viviendas, tal como se sigue de la cita del art. 572 del Código Civil , pues se trataba de una pared de fábrica de ladrillo, sin ningún elemento peculiar, divisoria de las dos viviendas. Esta afirmación, además, resulta confirmada si se atiende a las alegaciones de las partes, que en ningún momento han cuestionado su existencia ni han alegado la presencia de signo exterior alguno en contrario.

Llamativamente, ni el demandante ni el demandado sostienen sus respectivas pretensiones en la invocación de las normas jurídicas reguladoras de la recíproca limitación de facultades dominicales que deriva de la relación de medianería. El demandante simplemente aludía a la existencia de una usurpación en su propiedad, con cita genérica de los preceptos sustantivos que reconocen un poder exclusivo al titular dominical. El demandado, en una paupérrima fundamentación jurídica de su pretensión, invocaba como derecho sustantivo aplicable al fondo del litigio el 'Código Civil'.

Los hechos ponen de manifiesto que el propietario colindante demandado ha derribado, -sin que conste acuerdo con la propiedad actora-, de suyo la pared medianera y edificado otra en su lugar de mayor anchura, que invade parcialmente la propiedad ajena. El Código permite al propietario medianero reparar la pared, alzarla o conferirle mayor profundidad o espesor, pero lo que no resulta autorizado es derribarla y edificar otra de mayor anchura, ocupando parcialmente la propiedad vecina.

En esta situación, es evidente que se ha producido una invasión del suelo ajeno, que no encuentra solución en las normas de la medianería pero que, analógicamente, permite la aplicación de la figura de la accesión invertida, pues nos parece llano que puede distinguirse en la situación jurídica creada un elemento principal, -la nueva pared medianera-, y un elemento accesorio, -la porción de terreno invadida, en una superficie ciertamente exigua, de 1,65 centímetros cuadrados.

Inaplicable el art. 361, nos enfrentamos ante una situación de hecho en la que la destrucción de la nueva pared resulta ciertamente antieconómica, tanto en relación con el daño causado como en relación con la nueva realidad existente, donde una vieja pared de ladrillo de fábrica simple, sin revestir, se ha visto sustituida por una doble pared con cámara aislante, que sin duda supone, -al margen de la invasión dominical-, un elemento que cumple con mayor eficacia, en atención a los usos sociales y acomodándose a las técnicas constructivas del momento, la función que la medianería había de desempeñar.

Por tanto, el nuevo dominus soli lo seguirá siendo la 'comunidad' que forma la medianería, pero el propietario colindante, que sin consentimiento del actor, ha invadido parcialmente su propiedad, tendrá obligación de compensarle económicamente. Consideramos equitativo que dicha compensación se corresponda con el valor del suelo.

En este punto, los cálculos del perito demandante nos parecen exagerados, por más que se hayan revestido de un halo de cientificidad. La principal razón que sustenta esta afirmación es el hecho de que el perito haya tomado como criterio, quizás esencial, para llegar a la valoración el aprovechamiento real o urbanístico de la finca del actor, cuando resulta evidente que el hecho de haberse construido una pared medianera con moderna técnica constructiva y de mayor espesor ha de revertir necesariamente en un mejor aprovechamiento de la edificación, por más que parcialmente se haya visto reducida, -se insiste, de forma poco relevante-, su superficie. Sostener que el valor de la invasión de un centímetro y medio es de más de 8.000 euros, teniendo en cuenta el resto de variables que confluyen (calidad constructiva, ubicación de los predios, aprovechamiento urbanístico) resulta sin duda exagerado.

Por ello, atendidas las razones ofrecidas por ambos técnicos, y dentro del marco de un legítimo arbitrio judicial a la hora de operar con criterios indemnizatorios equitativos, reequilibradores de la situación antijurídica creada, y considerando que no existe indicio alguno de mala fe en la conducta del demandado, nos parece adecuada su cuantificación en la suma de 1.142,44 euros, a la que llega el perito Don. Hernan , sin aplicación de porcentaje de depreciación alguno. Dicha suma devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial.



CUARTO.- Indemnización de daños y perjuicios.

Acumulada a su pretensión de reivindicación del bien, la demanda solicitaba una indemnización de daños y perjuicios con el doble fundamento de la reparación de los sufridos por la pérdida de un derecho a percibir una subvención y por daños morales e incapacidad temporal.

Comenzando con este último aspecto, no encontramos en los autos ni en la prueba practicada indicio de ninguna especie que permita apreciar en la demandante un daño psicológico (se dice que sufre una depresión) ligado causalmente con la conducta imputada al demandado. La claridad de esta afirmación, -nos parece-, evita insistir en la argumentación, en lo que constituye una petición que resulta temeraria.

En punto a la cuestión de la pérdida del derecho a percibir una subvención, tampoco apreciamos pruebas que permitan ligar con vínculo causal el detrimento sufrido en el patrimonio del actor con la conducta consistente en la construcción de una pared medianera de mayor espesor. La carga de la prueba hubiera exigido acreditar la expectativa del derecho y su pérdida definitiva por efecto de la conducta del demandado, circunstancias que ni la propia demanda explicitaba convenientemente, pues si se atiende a la literalidad de sus términos, la propia demandante aludía a tal circunstancia desde el terreno de lo hipotético ('... por lo que la misma [la subvención] puede ser perdida '). Otro tanto sucede con respecto a la pérdida del alquiler a que alude el hecho sexto de la demanda.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado parcialmente el recurso, no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Del mismo modo, revocada la sentencia de primera instancia con el efecto de la estimación parcial de las pretensiones de la actora, cada parte soportará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Santiaga y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 406/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cambados, y en su lugar condenamos a DON Celso y a DOÑA María Milagros a abonar a la actora la suma de 1.142,44 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.