Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 847/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G. 36038 43 1 2018 0000034
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000847 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000059 /2018
Recurrente: Nicolasa
Procurador: LUIS RAMON VALDES ALBILLO
Abogado: YOLANDA FORTUNEZ ORTEGA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A
En PONTEVEDRA, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000059 /2018, procedentes del JUZGADO DE
INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000847 /2019, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Nicolasa , representada por el Procurador de
los tribunales, Sr. LUIS RAMON VALDES ALBILLO, asistido por la Abogada Doña YOLANDA FORTUNEZ ORTEGA,

y como parte apelada, DON Ernesto , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PATRICIA CONDE
ABUIN, asistido por la Abogada Doña YOLANDA CASALDERREY MALLEIRO y MINISTERIO FISCAL, y siendo
Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pontevedra, con fecha 28 de junio de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Nicolasa contra D. Ernesto sobre modificación de medidas y, en consecuencia, se modifica el régimen de visitas fijado estableciendo que el progenitor no custodio podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos menores los martes y los jueves entre las 20:30 y las 21:30 horas, a través del número de teléfono NUM000 , y visitar a sus hijos un fin de semana en verano, un fin de semana en Navidad y un fin de semana en Semana Santa, desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, debiendo comunicar con antelación suficiente -un mes- a la madre el fin de semana a disfrutar, así como al PEF de Pontevedra, donde habrán de realizase las entregas y recogidas de los menores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por DOÑA Nicolasa , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por el precedente recurso por la apelante, Dª Nicolasa , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas n° 59/18 por el Juzgado de Instrucción n° 3 de esta ciudad en tanto rechazó su pretensión de privación de la patria potestad del demandado y derecho de visitas a sus hijos menores de edad, Higinio (2009) y Hugo (2011).

Aduce a su favor que yerra la resolución a quo al negar dicha pretensión y estipular otro régimen de visitas consistente en llamadas telefónicas martes y jueves, y tres fines de semana en vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, previa confirmación y entrega en el Punto de Entrega. Considera que se han hecho tres cambios en el régimen de visitas para adecuarlo como un traje a medida a las necesidades y requerimientos del padre, que, no obstante, ha incumplido sistemáticamente, no queriendo implicarse con sus hijos con los que no se entiende. Así mismo, los niños no quieren verle. Ha existido un cambio de circunstancias que aconseja acceder a lo pretendido en interés de los menores.

A dicha pretensión se opone el Ministerio fiscal que solicita la confirmación de la sentencia que ha ponderado las circunstancias del caso y la falta de entendimiento entre los litigantes, y el interés superior de los menores.

También se opone D. Ernesto afirmando que su deseo era mantener el contacto con sus hijos pero que la madre apelante los ha manipulado y distanciado de él como se ve desde el primer momento con la variación de los sucesivos regímenes de visitas, de ahí que reaccionen rechazándolo. Él mismo hubo de trasladar su destino a Madrid para alejarse de la relación con la demandante por razones de tranquilidad, habiendo regresado para ver a sus hijos y sin lograrlo de una manera razonable.



SEGUNDO. - Conviene tener en cuenta las vicisitudes acontecidas entre los litigantes con carácter previo al análisis de la cuestión suscitada: a)La sentencia de fecha 1 de septiembre de 2914, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 5 de Pontevedra en los autos de divorcio 638/2914, se modifica, en cuanto al régimen de visitas, por sentencia de fecha 7 de noviembre de 2916, dictada por este Juzgado con competencia en materia de violencia sobre la mujer en los autos n° 54/2914, del resultado de la prueba practicada deriva con ocasión del divorcio de las partes las mismas alcanzaron un acuerdo respecto a las medidas que habían de regir las relaciones paterno filiales atribuyendo a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes, sin perjuicio de que la patria potestad se ejercitara conjuntamente por ambos progenitores y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos de viernes a lunes, en que el padre reintegraría a los menores en el colegio, dos tardes a la semana durante dos horas, y periodos vacacionales por mitad, así como días especiales.

b) Régimen de visitas que fue modificado posteriormente por acuerdo de las partes y conforme al cual durante los primeros tres meses las visitas del padre con sus hijos se realizarán en el Punto de Encuentro de Pontevedra las tardes del sábado y del domingo correspondientes al último fin de semana de cada mes, de 17.00 a 19.00 horas, bajo supervisión del Centro, transcurridos dichos meses, y salvo informe desfavorable del Punto de Encuentro Familiar, las visitas se realizarán el último fin de semana de cada mes, sábados y domingos desde las 11:00 hasta las 19:00 horas sin pernocta, con entrega y recogida de los menores en el PEF de Pontevedra y transcurridos dichos períodos de tiempo, y salvo informe desfavorable del PEF, el padre visitaría a sus hijos el último fin de semana de cada mes desde las 19:009 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta, así como la mitad de las vacaciones escolares de los menores Dicho régimen de visitas no se ha desarrollado. Al respecto el PEF de Pontevedra en fecha 29 de septiembre de 2018 informó que procedió a solicitar el cierre del expediente en base a la no utilización por ambas partes del PEF sin justificación durante tres intervenciones consecutivas o cuatro alternas, y la reiteración de las causas de suspensión, incumplimiento de los deberes de las personas usuarias. Se recoge en el informe emitido por el PEF que la última visita realizada por los menores con su padre fue el día 25 de marzo de 2018, que el propio progenitor les refirió que no conseguía controlar a sus hijos insinuando que era mejor que no los viera dado el comportamiento observado por los menores el día anterior - corrían por la calle gritando e insultándolo, tiraron pelotas ...-, que no estaba preparado.

Se recoge en el informe que en el mes de abril el padre, tras llamarle desde el PEF, indica que no va a realizar la visita y en los meses siguientes -mayo, junio, julio y agosto- tampoco visita a sus hijos, informándole el PE que procedería al cierre del expediente.

c)En fecha 28 de enero de 2919 los progenitores alcanzaron un acuerdo de medidas provisionales en las presentes actuaciones en virtud del cual el padre podía comunicarse telefónicamente con sus hijos martes y jueves. Al respecto se presentaron por la parte demandada varias conversaciones que ponen de manifiesto la complicada relación que existe entre el padre y sus hijos, escuchándose en algunas de ellas insultos, reproches, faltas de respeto... de los menores hacia su padre.

d)La actora manifestó en el acto del juicio que los menores no veían a su padre desde junio del año 2018, que luego acordaron mantener contacto telefónico y que el padre llamaba directamente a los menores pero que no llamaba a sus hijos constantemente, que los niños no quieren ver a su padre ni quieren saber nada de él y que cuando le veían en el PE los menores estaban muy susceptibles y muy tristes.

e) El demandado declaró que desde hacía un año no veía a sus hijos, que estuvo yendo al PE pero la supervisión no era buena, y que los niños tiraban pelotas, le pegaban...., que una vez se los llevó a casa de su madre y al baja del taxi casi los atropellan porque cruzaron corriendo y sin mirar y que por ello dejó de acudir al PE, la relación con sus hijos era imposible, que respecto a las conversaciones con sus hijos estos le dicen que no quieren hablar con él e incluso el mayor en una conversación le dice de todo menos bonito, pero que él quiere seguir viendo a sus hijos y mantener una relación con ellos.

f) Los menores Higinio y Hugo (nacidos en 2009 y 2011) manifestaron que no querían estar con su padre, que no querían mantener relación con su padre porque no le apetecía y no le gustaba indicó el mayor, y porque no quería manifestó el menor, sin dar mayores razones o causas, al propio tiempo ambos le reprochan a su padre que no les llame o no les coja el teléfono.



TERCERO. - Pues bien, a la vista de la prueba practicada en la instancia consideramos que la sentencia, muy motivada, ha de mantenerse puesto que no concurren los presupuestos necesarios para una privación de la patria potestad ni suspensión del régimen de visitas en atención exclusivamente al interés de los menores.

En efecto, como es sabido, el cuidado, educación y formación de los hijos constituyen la principal, y probablemente más difícil, responsabilidad de los padres, sobre quienes recae la obligación moral y legal de hacer todo lo que esté a su alcance para establecer las bases que propicien el adecuado desarrollo de su personalidad, anteponiendo el interés de los menores sobre el suyo propio.

El correcto ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad por ambos progenitores es presupuesto indispensable para conseguir aquel objetivo y supone, de un lado, la voluntad de anteponer el interés del menor por encima del propio y las aptitudes para materializar tal objetivo, y, de otro lado, la existencia de un acuerdo entre los padres, implícito o explícito, sobre la manera de abordar las relaciones paterno-filiales, al menos en lo esencial.

De ahí que, tras enumerar el art. 169 del Código Civil las causas ordinarias de extinción de la patria potestad, el art. 170 del mismo texto contemple como medida excepcional la privación de aquélla, que provoca la pérdida, temporal o definitiva, de la titularidad de la potestad parental, al disponer que 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dicta en causa criminal o matrimonial. Los Tribunal podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.' Aunque el Código Civil no regula sistemáticamente los efectos de la privación de la patria potestad, es claro que el afectado por ella quedará apartado de los derechos y obligaciones que conforman el contenido ordinario de la potestad ( art. 154 CC), de modo que no intervendrá ya en la educación y formación de los hijos, ni en la administración de sus bienes, ni conservará la custodia ni la condición de representante legal de aquellos. La medida es severa, y toda prudencia es poca a la hora de acordarla.

En todo caso, la causa justificadora de la medida es el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia tanto la naturaleza excepcional de la medida y, por ende, la necesidad de interpretar restrictivamente la norma que la establece, como que el incumplimiento al que alude ha de ser grave ( SSTS de 25 de junio de 1994, 18 de octubre de 1996 y 27 de noviembre de 2003), ya por la intensidad del daño o del peligro que tal situación representa para el hijo, ya por su reiteración o duración, atendiendo siempre al beneficio del menor (como prevén expresamente los arts. 77 de la Ley 13/2006, del derecho de la persona de Aragón, y 236.6 del Código Civil de Cataluña), reconociéndose a los Tribunales una amplia facultad discrecional de apreciación, que les permite valorar en cada caso, y en función de las concretas circunstancias concurrentes, la oportunidad de la privación para la protección de los intereses del niño ( SSTS de 20 de enero de 1993, 25 de junio de 1994, 31 de diciembre de 1996, 24 de abril de 2000, 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005, entre otras).

A título de ejemplo, la STS 621/2015, de 9 de noviembre, razona que los graves y reiterados los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad, afecta a la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, en los siguientes términos: ' 1. El artículo 170 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 170 (08/06/1981) prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/06/2014 (rec. 718/2012 )Requisitos para la privación de la patria potestad. , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 154 (18/08/2015), pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/10/1996 (rec.

1563/1990 )Requisitos para la privación de la patria potestad.; 10 noviembre 2005)'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/02/2012 (rec. 2057/2010 )Alcance de los incumplimientos para la privación de la patria potestad.) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000 , de 24 mayoJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/05/2000 (rec. 1260/1995 )Requisitos para la privación de la patria potestad.). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 170 (08/06/1981), requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998 , de 5 marzoJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/03/1998 (rec. 506/1994 )Privación de la patria potestad., dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 170 (08/06/1 981) y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005 , de 23 mayoJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 23/05/2005 (rec. 2046/2001 )Privación de la patria potestad. ).' Aplicando tales criterios al caso de autos la demanda no podrá ser estimada, partiendo de que interés de los menores que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, así la jurisprudencia citada supra, que atiende de manera objetiva al interés del menor a la hora de adoptarla. Además, es obvio que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los derechos/deberes inherentes a la misma.

No concurre en el caso ni despreocupación ni desinterés del padre que desea colaborar y mantener una relación afectiva, tampoco nos consta desatención económica que pueda implicar un gravísimo incumplimiento de los deberes de la patria potestad ( art.154 CC) hasta convertirse en incumplimiento grave y reiterado de deberes que justifique la supresión de la patria potestad ni la suspensión de la misma, sino una falta de compromiso de ambos real en dicha relación pueda llegar a estabilizarse en condiciones de normalidad, principalmente desde la perspectiva materna empujando a sus hijos a relacionarse con su padre, aun así mostramos una confianza razonable en que la situación actual pueda mejorar.

De ahí que a la Sala le parezcan perfectamente asumibles y acertadas las consideraciones de la Juez a quo; " Respecto a privación de la patria potestad, no concurre en el presente caso ninguna circunstancia que imposibilite el ejercicio de la patria potestad de forma conjunta por ambos progenitores y resolver aquellas cuestiones que afecten a los menores y no sean meramente rutinarias y habituales. No cabe limitar el papel del progenitor no custodio a abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos cuando no existe causa para privarle de la patria potestad. Es cierto que la relación paterno filial está muy deteriorada, pero al incumplimiento de las visitas por parte del padre se une la nula disposición de sus hijos a mantener relación con el mismo, llegando a escucharse en las conversaciones presentadas como le insultan y faltan al respeto. Insultos y faltas de respeto que, según la declaración del progenitor, motivaron que dejase de cumplir las visitas establecidas, además de que su trabajo y el domicilio actual en Madrid vienen a dificultar la relación. No obstante, mantenidas las visitas y comunicaciones en los términos indicados, y sin perjuicio de los acuerdos que al respecto puedan alcanzar los progenitores en interés de sus hijos, se considera que el padre también ha de participar de las decisiones que afecten a sus hijos y no sean meramente rutinarias"

CUARTO. -Del derecho de visitas. -La STS 54/2011, de 11 de febrero, recuerda cual es el contenido y finalidad que justifica la decisión sobre el establecimiento de un régimen de visitas, en principio -aunque no sólo- para el progenitor no custodio: ' (...) debe recordarse cuál es la finalidad del derecho de visitas. El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 Legislación citada que se aplicaInstrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. art. 9.3 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).

De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CCLegislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 94, 160 cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]'. La necesidad de proteger el interés del menor en estas situaciones constituye el elemento determinante de la decisión judicial en el art. 57 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona, que establece que '1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja. 2. Los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija'. Asimismo, el art. 233-8.3 del Código civil de Cataluña , que establece que 'la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor'.

Ahora bien, desde la perspectiva del interés de los menores, y sus deseos, principalmente el reconocimiento de esa especial relevancia de la voluntad del menor adolescente, puede verse materializado también en algunos derechos civiles forales o especiales, como en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, cuyo art. 6, en su apdo. 2 c), y en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Parlamento de Cataluña es perceptible esa tendencia a concretar en la ley los actos que los menores pueden realizar por sí mismos o aquellos en que debe consultárseles por tener suficiente juicio y capacidad natural para opinar sobre ellos en el art. 212-2, 211-6 y 236 se establece ese derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad.

Así mismo, en el ámbito Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, que el Reino de España ratificó en 2015, prevé en el Artículo 6 como admonición a los Jueces que antes de tomar cualquier decisión, deberán: a. examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales; b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente: -consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; permitir al niño expresar su opinión; c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos , aunque el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por este.

Es obvio que la voluntad manifestada por los menores sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores.

En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las 'Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica', que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas.

En suma, que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo como decimos, responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

Partiendo de ambas premisas, y la circunstancia de los hijos consideramos que lo más conveniente para ellos, aunque no desean verle, no es mantenerse alejados de su padre, que no es un extraño para ellos y deben acostumbrarse a su presencia, no juzgamos que por su edad puedan tomar de momento una decisión responsable al efecto, y para lo cual resulta fundamental la colaboración de su madre, es su responsabilidad a pesar de que no parece estar dispuesto a ello. Su mayor interés pasa por el régimen de visitas en este momento habida cuenta de su edad, si se deja pasar el tiempo y se pierde definitivamente el contacto, será tarde e irrecuperable, solo de la voluntad de ambos progenitores depende, que no de los tribunales, de actuar con responsabilidad y no privar a estos niños de una relación normalizada con sus dos padres. Debe dárseles una oportunidad de conocer a su padre, y no petrificar una situación de incomunicación.

El recurso decae.



QUINTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas habida cuenta de que se trata el pleito de cuestiones estrictamente personales cuyo objetivo únicamente se puede conseguir con la intervención judicial.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Nicolasa representada por el Procuradora D. Luis Valdés Albillo contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas n° 59/18 por el Juzgado de Instrucción n° 3 de esta ciudad, la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Menéndez Estébanez; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente, y Don Jacinto José Pérez Benítez.