Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 116/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00198/2013

S E N T E N C I A Nº: 198/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000022/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000116/2013 , en los que aparece como parte apelante, D. Gonzalo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NIEVES FERNANDEZ SUAREZ, asistido por el Letrado D. VICTOR LORENZO ABELLEIRA ARGIBAY, y como parte apelada, Dª. Vanesa , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANDRES BARRAL VILA, asistido por la Letrada Dª. ROSANA RODRIGUEZ AVALLE, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 6 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda principal presentada por el procurador Sr. Varela García Ramos en nombre y representación de Vanesa y en consecuencia hago los siguientes pronunciamientos: 1º Que debo de atribuir y atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Leopoldo a la madre, Vanesa con patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º Que debo de establecer y establezco el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en: 2.1 Una tarde a la semana, el padre podrá estar con su hijo menor desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. A tal efecto, todos los últimos días de cada mes deberá informar a la madre sobre el concreto día de la semana en que podrá tener en su compañía a su hijo.

2.2 Le corresponde al progenitor no custodio los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábados hasta las 20:00 horas del domingo , recogiendo y entregando al menor en el domicilio en el que conviva con la progenitora custodia.

2.3 Le corresponden al progenitor ejercer el derecho de visitas sobre su hijo menor por mitades durante las vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo el disfrute en los años pares el padre y los impares la madre, debiendo comunicar con un mínimo de quince días al progenitor no elector el modo de ejercicio.

3º Que debo de decretar y decreto la fijación de una pensión alimenticia, por importe de 180 EUROS mensuales que deberán de ser ingresados por aquel en la cuenta bancaria designada al efecto por la progenitora custodia, realizando el ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes con las actualizaciones del IPC según la publicación efectuada por el INE u otro organismo que los sustituya.

4º Que debo de decretar y decreto que los gastos extraordinarios que se generen serán sufragados al 50% por ambos progenitores si bien dicho gasto deberá de ser comunicado y justificado antes de su realización al otro progenitor.

Las costas no se imponen a ninguna de las partes conforme lo razonado en el fundamento jurídico cuarto.

En relación a la demanda reconvencional, debo de desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Suárez en representación de Gonzalo contra Vanesa .

Las costas no se imponen a ninguna de las partes conforme lo razonado en el fundamento jurídico segundo'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO.- El único objeto de recurso es la guarda y custodia del hijo común de los litigantes Leopoldo , nacido el NUM000 de 2006 y actualmente de seis años de edad.

Recurre el padre contra la atribución de esa guarda y custodia a la madre alegando como motivos infracción de normas o garantías procesales y error en la apreciación de la prueba.

La cuestión se presta a poco debate porque ha sido escasa la prueba practicada y ambos padres reúnen condiciones positivas para asumir esa guarda y custodia, como reconoce el Juez a quo antes de asumir el criterio del M. Fiscal. La ausencia de conflictividad ha motivado la innecesariedad de la prueba psicosocial, pero no por ello se ha vulnerado el derecho de defensa ni la tutela judicial efectiva, pues con las pruebas practicadas en juicio se considera suficiente para decidir sobre la guarda y custodia en un caso como el presente, relativo a un hijo de corta edad. La atribución a la madre no supone una falta de capacidad del padre, sino una preferencia de la primera por las circunstancias que expresa la sentencia, principalmente por la mayor disponibilidad de la madre, en situación de desempleo, frente a la muy superior ocupación del padre como taxista.

Así razona la sentencia la atribución de la custodia, por lo que tampoco puede acogerse la alegación del recurso sobre la falta de motivación de la sentencia. Esta motivación es concisa, pero también precisa en la valoración de las pruebas que se practicaron para concluir con un criterio favorable a la madre, sin que esto suponga vulneración del principio de igualdad. Al pedir los dos padres la custodia, a uno de ellos ha de otorgársele y es razonable aquella preferencia de la madre.

Ante la escasa prueba practicada se descarta el error en su valoración, y el recurso no explica la relevancia del informe psicosocial. Aunque pudo practicarse, difícilmente hubiera modificado las conclusiones del Juez a quo.

Para completar estas alegaciones generales, el recurso concluye con una crítica sobre la aptitud de la madre para ejercer la custodia por razón de los testimonios negativos sobre su relación con otro hijo propio. Sin embargo, no se ha probado que esta relación anterior entorpezca o repercuta en su custodia actual sobre Leopoldo , por lo que no tiene que determinar una merma de su derecho en esta relación materno filial.

Lo único cierto es que al padre también pudo atribuírsele esa custodia, pero no con preferencia sobre la madre, por lo que en estas condiciones se respeta el criterio del Juez a quo, quien resolvió favorecido por el principio de inmediación.



SEGUNDO.- Siendo el único objeto de debate la custodia de un menor, no se hace imposición expresa de las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.- Gonzalo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas, en los autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI CONS 0000022/2012, la que confirmamos íntegramente, sin hacer expresa imposición de costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos