Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 191/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00217/2013

S E N T E N C I A Nº: 217/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a cinco de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000134/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000191/2013 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Aurelia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, asistida por la Letrada Dª. MARIA CONCEPCION ARMADA OTERO, y como parte apelada, D. Juan , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA CONCEPCIÓN GARCÍA RIESTRA, asistido por la Letrada Dª. TERESA REPRESAS REPRESAS, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Declaro la disolución del matrimonio celebrado entre Aurelia y Juan por divorcio cesando la presunción de convivencia conyugal así como cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en ejercicio de la potestad doméstica contenida en el artículo 1319 del CC , y quedan revocados cuantos poderes pudieran haberse otorgado entre ellos.

Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: I.- La patria potestad del menor corresponde a ambos progenitores y la guarda y custodia del menor corresponde a la madre.

II.- El régimen de visitas del padre consistirá en el que libremente pacten los progenitores y sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen las partes se fija un régimen consistente en: Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; así como, en defecto de acuerdo, en verano el mes de agosto con el padre y la mitad de los periodos escolares de vacaciones de Navidad, Semana Santa eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares realizando las entregas y recogidas un tercero designado de común acuerdo.

III.- El uso del domicilio y ajuar familiar corresponde al menor y a la madre Aurelia incluida la nueva edificación realizada y anexa y ajuar familiar sin perjuicio de la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de cada cónyuge.

IV.- En cuanto a la pensión de alimentos, el progenitor, demandado Juan deberá satisfacer 150 euros, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro designada por la madre. La referida suma se actualizará, comenzando por el 1 de noviembre de 2012, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

V.- Los progenitores asumen el 50% cada uno de los gastos extraordinarios debiendo existir acuerdo para su realización.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante/demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio , del matrimonio contraído el 17.3.1994 por los litigantes Juan y Aurelia , del que nacieron los hijos OSCAR y RAUL en respectivas fechas NUM000 .1989 y NUM001 .2004, atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor Raúl a la esposa persistiendo patria potestad compartida, estableciendo régimen de visitas en favor del padre -fines de semana alternos, mitad de vacaciones, y entregas mediante tercera personal-, otorgando el uso y disfrute del domicilio conyugal -incluida construcción anexa- de Ponteareas a la unidad materno filial sin perjuicio de futura liquidación de sociedad ganancial, y fijando alimentos de Raúl en 150 euros mensuales actualizables más mitad de gastos extraordinarios, conforme a arts. 86 , 81 , 94 , 96 , 93 , 142 ss. CC .

Recurre en apelación ambas partes litigantes.



SEGUNDO.- Previamente al análisis de la cuestión de fondo, procede denegar la diligencia de prueba documental complementaria solicitada en escrito de recurso de la Sra. Aurelia , referida a investigación de ingresos del esposo como portero del edificio número NUM002 de la calle Urzaiz de Vigo, entendiéndose por el Tribunal suficientes documental e interrogatorios de partes en orden a valorar la capacidad económica del alimentante, lo que hace innecesaria la práctica excepcional de prueba solicitada, sin merma de lo dispuesto en art. 285 y 460.2.1º LEC , en relación a arts. 146 y concordantes CC .



TERCERO.- En su recurso de apelación, el Sr. Juan pretende que le sea atribuido el uso y disfrute de la construcción anexa a la vivienda familiar, sita en la parroquia de Cristiñada en Ponteareas, cuyo uso viene concediéndose en sentencia a la madre e hijo menor, en aplicación de art. 96 CC .

No procederá la pretensión, pues, indiscutida la atribución del edificio principal, consta que el recurrente, de 63 años, dispone de vivienda en la casa viguesa donde trabaja como portero, y, sobre todo, concurre delicada y particularmente tensa relación personal derivada de condena judicial por delito de malos tratos (fs. 115 ss.) que recomienda la radical separación física.



CUARTO.- Formula asimismo apelación la Sra. Aurelia , solicitando el incremento de alimentos mensuales hasta 230 euros, y la supresión de la alusión a la liquidación de gananciales incorporada en el fallo de capítulo de atribución del uso de la vivienda conyugal.

Tampoco se estimará la doble pretensión recurrente.

En materia de alimentos del hijo menor Raúl, deberá refrendarse la cantidad mensual de 150 euros actualizables más mitad de gastos extraordinarios establecidos en la resolución, teniendo en particular consideración la constatada capacidad económica de ambos progenitores y las presumibles necesidades del alimentista, a los efectos dispuestos en arts. 93 y 146 CC . Se deducen de la documental ingresos mensuales de Juan (63 años) próximos a los 1.100 euros, provenientes de salario como portero y pensión de invalidez (fs. 69 ss. y fs. 138 ss.) utilizando hasta su jubilación vivienda en edificio donde trabaja. Aurelia , de 49 años, percibe salario mensual que supera ligeramente los 600 euros, haciendo uso de la vivienda conyugal junto con su hijo menor, y disponiendo de inmueble en propiedad en Vigo. Raúl, a sus 9 años, recibe enseñanza y comida en Centro público sin generar gastos, precisando desembolsos propios de un niño de su edad, con buena salud.

Se considera correcta, en segundo término, la mención a liquidación de sociedad ganancial incluida en el apartado de vivienda conyugal, dado que la declarada disolución del matrimonio conlleva la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales conforme a lo dispuesto en el art. 1.392.1º CC , con independencia del uso atribuido judicialmente a la indicada vivienda de acuerdo a art. 96 CC .



QUINTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto estudiado determinará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398.1 y 394.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA.- Aurelia , así como el interpuesto por la representación de D.- Juan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas, en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 134/11, la que confirmamos íntegramente, sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos