Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 210/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00426/2013

S E N T E N C I A Nº 426/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a tres de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000315 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 210/2013 , en los que aparece como parte apelante, Urbano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LINO, asistido por el Letrado D. MARIA MARGARITA ADRIO TARACIDO, y como parte apelada, Pilar , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO-ALBERTO CALVAR CARBALLO-PEREZ DEL RIO; el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Escariz Vazquez, en nombre y representación de Dª Pilar contra D. Urbano , representado por el Procurador Sr. Domínguez Lino, y en consecuencia, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los esposos litigantes el día 27 de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, con todos los efectos que dicha declaración conlleva. Asimismo, se declara disuelto el régimen económico matrimonial, procediéndose a su liquidación por sus trámites legales en el correspondiente procedimiento. Se entiende revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado. Se acuerdan las siguientes medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales, y sin perjuicio de su modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción: 1º Se atribuye a Dª Pilar la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio. 2º Se fija como derecho de visitas a favor del padre sobre sus hijas menores, en defecto de otro acuerdo de las partes, el siguiente: tres tardes a la semana y que, en defecto de otro acuerdo de los cónyuges serán los martes, jueves y domingo, desde la salida del colegio a las 20.00 horas, en el domicilio materno, con la previsión mínima del fundamento cuarto para el caso de traslado de residencia del padre a Argentina. 3º Se atribuye a la esposa e hijas, el uso y disfrute del domicilio familiar y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia. 4º D. Urbano deberá abonar a Dª Pilar en concepto de alimentos a favor de las dos hijas menores comunes por partes iguales la suma de cuatrocientos euros mensuales (200 ? para cada una), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe, y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual, más la mitad de los gastos extraordinarios que su cuidado o educación genere, siempre que se realicen previo acuerdo de los padres, decidiendo la autoridad judicial caso de desacuerdo, incluyendo en todo caso los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada los presentes recursos de apelación que fueron sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelante D. Urbano y Dª Pilar el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 17 de octubre de 2013 se denegó dicha solicitud.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio , del matrimonio contraído en fecha 27-12-1989 por los litigantes Pilar -nacida el NUM000 -1964- y Urbano - NUM001 - 1958-, del que nacieron las hijas Begoña ( NUM002 -1990), Estibaliz ( NUM003 -1999) y María ( NUM004 - 2007) .

Concede la resolución la guarda y custodia de las dos hijas menores a la madre, manteniéndose compartida la patria potestad entre ambos progenitores, y atribuyendo a la unidad materno-filial el uso y disfrute de domicilio y ajuar familiares. Concreta régimen de visitas en favor del padre consistente en tres tardes semanales, previéndose la estancia estival de las dos menores con el progenitor en Argentina durante un mes. Y fija la obligación del anterior de abonar en concepto de alimentos de sus dos hijos menores la suma mensual actualizable de 400 euros -200 por cada una-, más mitad de gastos extraordinarios. Tdo ello en aplicación principal de arts. 86 , 81 , 92 , 96 , 94 , 93 y 142 ss. CC .

Interponen recurso de apelación ambos litigantes. La Sra. Pilar solicita la remisión de las actuaciones al Juzgado de Instrucción considerando la concurrencia de hechos incardinables en los arts. 153 y 173 CP , peticiona la revocación o suspensión de la patria potestad del padre durante tres años con siguiente restrictiva repercusión en régimen de visitas, rechaza las visitas estivales en Argentina durante residencia habitual del padre en dicha nación, y reproduce solicitud de pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales -75 por cada menor-, persistiendo mitad de gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Contestando a la apelación deducida por la demandada Sra. Pilar , procederá reafirmar la competencia del Juzgado de Primera Instancia número CINCO de Familia para tramitar y resolver el divorcio analizado, excluyendo la pretendida competencia del Juzgado de Violencia de Género. Así lo entiende asimismo el Ministerio Fiscal, considerándose, en cabal interpretación de principal art. 4ª bis LEC , que, con independencia de temporal incumplimiento por el padre de su obligación alimenticia en parte paliada mediante abono en ejecución de 1.500 euros a la esposa, no concurre, ni se denuncia en demanda, conducta calificable de violencia de género, ni se recibe requerimiento de inhibición, ofreciéndose improcedente la citación a comparecencia contemplada en el punto 2 del precepto, sin observarse que lo resuelto vulnere art. 24 CE .

Conforme a lo que se viene argumentando, tampoco cabrá revocar o suspender la patria potestad paterna en los términos peticionados por la recurrente con cita del art. 170 CC . No reviste suficiente gravedad el mentado impago de alimentos en orden a resolver tan importante restricción, siendo reconocidos por la propia recurrente las buenas relaciones y correcto desarrollo del régimen de visitas con las hijas. Se considera adecuado y suficiente el material probatorio -interrogatorio de partes, exploración, documental y testifical- practicado al objeto de resolver los planteamientos expuestos por las partes, tanto en autos de Medidas Provisionales Previas 1020/2011 como en el procedimiento principal de divorcio, sin entenderse necesario recabar el informe psicotécnico o psicosocial pretendido por la apelante.

Se ratifica, de acuerdo a informe del Ministerio Fiscal, el régimen de visitas establecido en sentencia, en aplicación de arts. 94 y 158 CC . En particular, se considera razonable la prevista estancia estival de los hijos en compañía del padre residente en Argentina, teniendo presente la importante dificultad de comunicación personal y la demostrada buena relación del padre con las niñas, en primordial beneficio e interés de las mismas. No se advierte 'imposición irrazonada' o 'efectos perniciosos' que aconsejan la revocación de lo acordado, resultando innecesaria pericial psico-social complementaria.

Por último, deberá confirmarse la denegación de la pensión compensatoria interesada por la recurrente con base en art. 97 CC . Se trata de pedimento no incorporado a la demanda, no acreditándose con el debido rigor el desequilibrio al momento de la separación de hecho, permaneciendo la esposa al frente del negocio hostelero mientras el esposo se alojaba en pensión percibiendo subsidio de 426 euros mensuales.

Decaerá, en suma, la apelación, de acuerdo a informe del Ministerio Fiscal, dándose por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia.



TERCERO.- Tampoco prosperará el recurso de apelación deducido por el demandado Sr. Urbano , procediendo confirmar lo razonado y resuelto en sentencia en materia de alimentos, conforme al Ministerio Fiscal, y en aplicación de arts. 93 y 142 ss. CC .

Partiendo de que la separación de hecho se produce con anterioridad al dictado del auto de medidas provisionales en fecha 7- 2-2012, consta que la situación económica del esposo mejoró sustancialmente tras el fallecimiento en Argentina de su padre el 26-11-2012, desembolsando a su regreso 1.500 euros en concepto de alimentos retrasados, comprando coche a su hija mayor de edad, y reconociendo participación hereditaria en inmueble de su padre. Sin embargo, obligado a satisfacer tan fundamental obligación económico-familiar, persiste en aparente situación de insolvencia, contrariamente a principios de disponibilidad y facilidad probatoria contenidos en art. 217.7 LEC , sin presentar prueba firme de su verdadera capacidad económica.

Por otra parte, Urbano cuenta en la actualidad con 55 años, es técnico electromecánico con experiencia en ramos de restauración y mantenimiento de inmuebles, y reside en Argentina, con buenas expectativas laborales. Pilar , autónoma de 49 años, afronta con dificultades la llevanza del negocio familiar de pizzería, no constando concesión de licencia administrativa al local, problema ponderado al formalizarse contrato de arrendamiento el 11-4-2011. Estibaliz y María generan gastos propios de sus edades, 14 y 6 años respectivamente.

Se refrendará, entonces, la fundamentación jurídica de la sentencia, sin necesidad de repetir su contenido, y con completa desestimación del recurso.



CUARTO.- Pese a concluirse la plena desestimación de ambas apelaciones, la marcada complejidad del objeto familiar enjuiciado aconsejará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Cesar Escaríz Vazquez en nombre y representación de Dª Pilar y el interpuesto por el procurador de los Tribunales D. José Domínguez Lino en nombre y representación de D. Urbano , confirmar en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 14 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos