Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 218/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00359/2013

S E N T E N C I A Nº 359/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a nueve de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 218/2013, en los que aparece como parte apelante, Brigida , Lorenza , Eduardo , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA SUSANA TOMAS ABAL, asistido por el Letrado D. PILAR VILLAR PEREZ, y como parte apelada, María Inmaculada , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. OLGA CASABLANCA GARCIA, asistido por el Letrado D. ISABEL SUEIRO TORRES; Flora , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS VILA CRESPO, asistido por el Letrado D. LUIS REGO VALCARCE; Tamara , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LINO , asistido por el Letrado Dª NO ELIA GONZÁLEZ CABALEIRO; Obdulio ; Elisa ; Carlos Francisco ; Penélope ; Bernabe ; Benita , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tomas Abal en nombre y representación de Doña Lorenza y de Doña Brigida , quien actúa en su propio nombre y derecho y en representación de Don Eduardo , contra Dña. María Inmaculada , Doña Flora , Doña Tamara , Don Obdulio , Doña Elisa , Don Carlos Francisco , Doña Penélope , Don Justino y Doña Benita y absuelvo a los referidos demandados de todas y cada una de las pretensiones dirigidas contra ellos. Se imponen las costas a Doña Lorenza , Doña Brigida y D. Eduardo .

'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora sosteniendo, en base a una argumentación articulada en torno a la errónea aplicación del derecho, la viabilidad de las pretensiones sostenidas en su demanda, entendiendo a su vez que, en todo caso, lo que no procede es la imposición de las costas a dicha parte dadas las relaciones familiares y sucesorias concurrentes y la situación de disfrute del bien por sólo parte de los que ostentarían derecho sobre él amparados en una formalidad abusiva. A tales planteamientos se oponen los codemandados personados en autos defendiendo los planteamientos vertidos en la sentencia y la razonabilidad de las costas impuestas a la parte actora.



SEGUNDO.- El abordamiento de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa y la cuestión objeto de litis, división de cosa común, ha de pasar por una primera reflexión sobre los contenidos de demanda y contestaciones vertidas frente ella. En este sentido, lo primordial es no perder de vista que nos encontramos ante la acción de división de cosa común que a todo copropietario otorga el Art. 400 C Civil , frente a la que lo que se cuestionó u opuso, tal y como recoge la resolución, vino a ser, por un lado, la falta de legitimación activa de Doña Brigida y de D. Eduardo y, por otro, la inviabilidad de la división pretendida al tratarse no de un inmueble sino de dos distintos objeto de adjudicación diferenciada en la anterior Partición, por todos aceptada, de la Herencia de Doña Vanesa , D. 4 de la demanda, lo que impediría la división propuesta. Y todo ello sin dejar de considerar la representación de Doña Tamara la existencia de otros coeficientes, como también hace la de Doña Flora , aceptando éste, la división pedida conforme a las que reseña en su Hecho 3º.



TERCERO.- Del análisis de la prueba practicada y teniendo en cuenta los razonamientos vertidos en la resolución de la instancia, podría compartirse que no asiste legitimación en Doña Brigida y D. Eduardo por el hecho de accionar, ejercitar su pretensión, en nombre propio exclusivamente y en la medida en que su derecho no puede afirmarse en tal sentido, como bien explica y destaca la resolución recurrida, por corresponder los que se arrogan, en parte en el caso de Brigida y en todo en el de D. Eduardo , a las comunidades hereditarias de los fallecidos hermanos Doña Brigida , hija de Doña Vanesa titular inicial el inmueble como un todo objeto de Partición, por el pretendido derecho de acrecer no materializado, y D. Gabriel por ese derecho de acrecer a Brigida (Hermana), de quien el actor, Sr. Eduardo no acredita su condición de heredero único, ya vía testamentaria ya ab intestato. Pero aunque no se acredita la legitimación en el concepto de fondo que se plantea, al hacerse a nombre propio con unas cuotas concretas que no les corresponden, puede salvarse la situación en base a la Jurisprudencia que viene entendiendo viables las acciones en nombre propio sin especificarse 'en beneficio de la Comunidad Hereditaria' a la que se pertenece y le asisten aquéllas, cuando pueda concluirse, partiendo de que cualquier comunero puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, que efectivamente éste viene a ser su sentido último. En este caso es así, los planteamientos de la demanda en lo que al inmueble objeto de litis se refiere y a los porcentajes que se relacionan en el Hecho 3º de aquélla, sí permiten llegar a tal conclusión, el que sea necesariamente en beneficio de la comunidad efectivamente convergente sobre el inmueble, en razón de la Partición referida, por ostentarse derechos directos e indirectos a medio de comunidades hereditarias generadas ulteriormente a aquella, que no se pueden aquí materializar.



TERCERO.- En todo caso, también es de destacar que el derecho de división que ejercita la actora Doña Lorenza lo es en sentido propio en su mayor parte en cuanto adjudicataria directa en la Partición. Y con ello hemos de destacar que las cuestiones efectivamente discutidas en esta litis sobre el fondo se concretan realmente a lo que a los derechos sobre el inmueble se establecieron en la Partición y efectivamente converge sobre el mismo. De hecho se entiende que estamos ante un todo objeto de dos adjudicaciones distintas con lo que modalizaría el alcance de los porcentajes planteados en demanda en todo caso. Siguiendo este razonamiento hemos de discrepar y rechazar la resolución desestimatoria de fondo dada en la instancia y, conforme a lo documentado y acreditado en autos, venir a establecer, delimitar y concretar, el Inmueble objeto de división en autos en relación a la Partición aceptada, contenida en el D. 4 de la demanda; los derechos convergentes sobre el mismo y su alcance, para, tras ello, decidir sobre la viabilidad de la acción de división de cosa común entablada.



CUARTO.- En este sentido, se considera acreditado que la Partición lo que hace, como afirman los codemandados opuestos, es atribuir o adjudicar un único bien inmueble, casa y circundado, adquirido por Doña Vanesa en la Escritura Pública de C. Venta de 27-XII-1943 (D. 1 Demanda f. 19 y ss), tres Hijuelas o Cupos diferenciados, atribuyendo por mitad a D. Alexis y Dª Julieta y Dª Lorenza y Dª Brigida , las dos mitades en las que divide la casa de litis y a Doña Celestina el terreno circundado de la misma. Siendo ello así, si tenemos en cuenta la indivisibilidad urbanística del inmueble en su conjunto, pericial y documentalmente acreditada, en todo caso imperativa, y con ello la naturaleza contractual de la Partición, siguiendo la voluntad manifestada en última instancia en los distintos escritos de las partes y acto de Conciliación previo, lo que cabe concluir, en defensa de la validez de los actos de partición ( Art. 1258 en relación a los Arts. 1181 y ss y 1058, todos ellos del C Civil ), es que la Partición Hereditaria determinó o dio lugar a una Comunidad de Bienes sobre el conjunto indivisible, urbanística y legalmente, del inmueble, con un porcentaje efectivo y real aceptado en aquélla del 20% en cada uno de los adjudicatarios, una quinta parte. Ésto es fácilmente inferible también de las valoraciones de las que se parte (60.000 pts en las mitades de la casa y 30.000 pts. en el circundado o terreno) que así lo permiten establecer sin ningún género de dudas, en lo que inciden las valoraciones de 30.000 pts. a cado uno de los 9 Herederos Adjudicatarios de Vanesa , y el que cada mitad de la casa, valorada en 60.000 pts se adjudique a dos herederos (30.000 pts).



QUINTO.- Establecido lo anterior lo que resulta evidente es que el derecho propio a cada quinta parte se atribuyó o partió entre los hijos D. Alexis , Dª Julieta , Dª Lorenza , Dª Brigida , y Doña Celestina , teniendo por ello cada uno de ellos por sí o los integrantes de las Comunidades hereditarias subsiguientes, en su caso acreditadas, el derecho a pedir la partición de ese principal común. En este sentido, es claro que, en todo caso, la actora Doña Lorenza tiene plena legitimación a tal efecto, por el derecho propio en el que acciona; con ello, como bien refiere la apelante en su recurso, ha de tenerse en cuenta que el fallecimiento de uno de los comuneros no impide el ejercicio de la acción divisoria ni impone su aplazamiento hasta la declaración de herederos ab intestato ( STS 24-III-2003 ), y también que tal postura no deja de ser la asumida por los demandados en tanto en cuanto, como ya anticipamos supra, lo que discuten en última instancia son los porcentajes que han de corresponder y a quien.



SEXTO.- Llegados a este punto y visto lo documentado en autos la realización del bien en subasta pública y la división de lo que se obtenga entre los que resulten tener derechos sobre el inmueble es lo más correcto y realmente lo único viable ante la indivisibilidad urbanística acreditada. Siendo ello así, la viabilidad de la acción se ha de establecer atendiendo a la tenencia y alcance de los derechos sobre el inmueble y su llamada a litis. Aquí es clara la necesidad de establecer un derecho propio de doña Lorenza en el 20% (1/5 parte) conforme a la Partición y derecho a ella adjudicado y, a su vez, otros porcentajes iguales (20% ó 1/5 parte) a cada una de las Comunidades Hereditarias derivadas del fallecimiento de los otros adjudicatarios o a quienes traigan causa de ellos. Así, la atinente a Doña Brigida ; la constituida por Don Bernabe , Doña Flora y Doña Tamara como sobrinos donatarios en Escritura Pública de 12-III-1993 (D. 14 de la demanda) del porcentaje correspondiente a Doña Julieta , también María Inmaculada ; la de Doña Celestina ; y la de Dª Brigida (sobrina Demandante) en cuanto trae causa directa de la hijuela de D. Alexis a través de su hermano Artemio , tal y como se recoge en la resolución de la instancia y no se cuestiona en esta alzada.

SÉPTIMO.- Y así las cosas solamente resta comprobar que todos los interesados están en autos. Así aún discutido el derecho de D. Eduardo como heredero único de su padre D. Gabriel a quien acrece, como a los demás hermanos (8) la parte de Brigida , lo cierto es que no se cuestiona su derecho sucesorio como hijo de aquél, con lo que el reconocimiento del derecho de la Comunidad Hereditaria indivisa de Brigida , y su presencia en autos como partícipe en la de su Padre al que correspondería la participación que se arroga, impide el considerar el que puede concurrir problemática alguna litisconsorcial en autos, por considerarse suficientemente garantizados los derechos de todos los interesados en cuyo beneficio ya dijimos se entiende que actúa.

OCTAVO.- Lo que procede entonces es el estimar en parte la demanda dando lugar al reconocimiento del derecho de división ejercitado, condenando a los codemandados a realizar en fase de ejecución de sentencia la venta del bien común (Casa y Circundado) en pública subasta, previo avalúo del bien y con admisión de licitadores extraños para proceder posteriormente al reparto de lo que se obtenga, en los términos y porcentajes expresados en el Fundamento 6º anterior, deducidos los gastos de avalúo y subasta, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en la litis ( Arts. 394 y 398 LEC /00), quedando en manos de las partes, previa proposición aceptada o tras decisión de SSª en los trámites de ejecución, el resto de circunstancias por las que se haya de regir la subasta estándose en otro caso a las recogidas en la LEC/00, pero sin un límite mínimo de adjudicación porque lo que ha de proceder es la efectiva terminación de la situación de indivisión.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo en parte la Apelación formulada por la representación de Dª Brigida , Dª Lorenza y D. Eduardo contra la Sentencia de fecha 21-XII-2012 dada en el P. Ordinario Nº 785/10 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Pontevedra (ROLLO Nº 218/13) debemos revocar y revocamos la misma dando lugar a la estimación parcial de la demanda deducida por aquéllos en los términos consignados en el Fundamento 6º y 8º de esta resolución sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni en la alzada. Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos