Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 268/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00392/2013

S E N T E N C I A Nº: 392/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a seis de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARIN , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000268/2013 , en los que aparece como parte apelante, 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES NOVO-LAR', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL MONTES ACUÑA, asistida por el Letrado D. EVARISTO PEDRO ESTEVEZ VILA, y como parte apelada, D. Julián y 'BRETEMA FORMACION, S.L.', representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA URSULA PARDO DE PONTE, asistidos por el Letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARIN, se dictó sentencia de fecha 7 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo parcialmente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sra Pardo en nombre y representación de Julián y Brétema y declaro no haber cumplido la demandada en debida forma la obligación de entrega de los bienes contraída en la permuta de fecha 5 de julio de 2000, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 303.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente reclamación judicial, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte demandada desarrollando al efecto un primer argumento de infracción de los Arts. 216 y 218 LEC /2000 considerando incongruente la Sentencia al entender que su Fallo se aleja o no se refiere a los efectivos contenidos consignados en el Suplico de demanda, lo que viene a suponer una denuncia de incongruencia 'extra petita' (Alegato 1º), por un lado, y, por otro, afirmando una fundamentación y calificación de la relación jurídica de litis discorde con la naturaleza de los contratos y vínculos negociales de autos en el modo en que deberían según su parecer interpretarse (Alegato 2º). Tras ello, reitera la inexistencia de incumplimiento por parte de la demandada por la situación urbanística concurrente y atendiendo a la posición adoptada por el actor adquirente, quien dice conocía la problemática en base a la cual reclaman ahora; y, por último, insiste en la falta de legitimación activa de la SL codemandante. A tales planteamientos se opuso en su momento la parte actora en el traslado dado a la misma a tal objeto.



SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de la Incongruencia ha de recordarse la constante doctrina jurisprudencial que viene considerando que, en estos casos, ha de atenderse a comprobar si concede más de lo pedido ('ultra petita') o sí se prenuncia sobre extremos o cuestiones al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), o sí se deja sin resolver alguna de las pretensiones deducidas por las partes siempre que su silencio no permita razonablemente entenderlas desestimadas de modo tácito ('citra petita'); debiendo para ello hacerse un juicio comparativo entre el Suplico integrado en el escrito de demanda, o en su caso de contestación, y la parte resolutiva de la Sentencia. También pueden contener vicio de incongruencia aquéllas que prescindan de la causa de pedir y fallen conforme a otra distinta causando indefensión por exceder del 'iura novit curia'. En este sentido, lo que la doctrina del Tribunal Supremo viene considerando 'como congruencia' viene a ser la correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en la que se pide, con la parte dispositiva de la Sentencia, como explica la SAP Co S de 1 de Febrero de 2013: 'Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el Suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la Sentencia; se entienden por peticiones procesales las deducidas en los Suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones de los mismos ( STS 30-IV-2012 ; 31 de Enero 2011 ). Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial ( STS 15-X-10 ; 14-VII-10 ). El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que afecta a los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida ( STS 7-XI-2011 ; 2-III-11 ; 13-X-2010 ). Sin olvidar que la incongruencia no alcanza a los razonamientos o argumentaciones de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva ( STS 3-XI-10 )'. En definitiva el resolver sobre cuestiones no pedidas o alterar la causa de pedir es susceptible de incongruencia 'extra petita' de constituir una desviación esencial generadora de indefensión por modificar el objeto de litis impidiendo el debate contradictorio, en esta sentido STC 13-I-1998.



TERCERO.- Establecido lo anterior la revisión del planteamiento y objeto de litis convergentes en autos, conforme a lo relacionado en demanda y contestación y efectiva ratificación en la Audiencia Previa, ha de llevarnos a rechazar el vicio de incongruencia sostenido en la impugnación que nos ocupa. En este sentido hemos de advertir que la acción entablada y lo decidido no difieren en absoluto debiendo destacarse que aunque el Suplico se refiere al incumplimiento de 'la obligación de entrega de bienes contraída en la permuta de 17 de Julio de 2000' (1º), la concreción de tal pedimento no puede ceñirse únicamente a la Permuta en sentido estricto sino a lo que viene a ser el total y completo alcance de lo estipulado en ese contrato y escritura de 17 de Julio de 2000 (D.1 de la demanda). Y ello es así toda vez que los hechos y situación jurídica efectivamente analizados se vienen a circunscribir a la parte de los inmuebles objeto de transmisión en aquél contrato (17-VII- 00) en cuanto referidos y acotados, identificados de modo efectivo y perceptible, como los atinentes o relativos al ulterior precontrato o compromiso de arrendamiento concertado con la mercantil Ecomas Supermercados SL de 20-X-2003 (D.3 demanda), tal y como se sigue y desarrolla implícitamente a lo largo de todo el relato fáctico de demanda, incidiendo además en la ineficacia legal y material de su efectividad por los incumplimientos de la demandada, ante la imposibilidad de su apertura por falta de licencia de primera ocupación del inmueble, derivando con ello, aceptada la transmisión de tales inmuebles, la consiguiente pretensión indemnizatoria ex Arts. 1101 y 1124 C. Civil . Es más, en su momento (Contestación y Audiencia Previa) nada se objetó al respecto, lo que indica la perfecta percepción del objeto de controversia por la parte demandada, habiéndose podido proponer y practicar, tal y como así se hizo, toda la prueba que se consideró útil al objeto de sustanciar la posición de una y otra parte. Recuérdese aquí que la contestación se articuló y construyó en torno al alcance y efectivos compromisos y obligaciones contenidos en el contrato de 17-VII-2000 negándose el incumplimiento denunciado en demanda y tanto en base a la normativa municipal que se dijo concurrente como al hecho de atribuir a la parte actora, D. Julián , un efectivo y perfecto conocimiento de la situación de todos los locales finalmente transmitidos en la Escritura Pública de 5 de Julio de 2004 (D. 6 demanda). En definitiva la Sentencia viene a decidir sobre la cuestión del Incumplimiento Contractual derivado de las obligaciones asumidas en la Escritura Pública de 17-VII-2000 luego materializada en la de 5 de Julio de 2004, donde se contempla la transmisión definitiva de los inmuebles relacionados en la primera (2000) ya en concepto efectivo de permuta como integrantes de esta directamente, ya indirectamente, como opción de compra también contemplada allí, en todo caso 'contraprestación' de la permuta en lo que a D. Julián se refería. Y así se venía entendiendo por ambas partes, según interpretación literal de lo pactado y tal y como se deriva de lo declarado por el Sr. Jesús Manuel quien intervino en los Contratos Escriturados de 2000 y 2004 como Administrador Mancomunado de la demandada Promociones y Construcciones Novo Lar SL. Con ello resulta claro que la transmisión de los Inmuebles analizados en Sentencia, objeto de controversia y prueba, aún contenida en la Escritura de 5-VII-2004, trae causa obligacional en la anterior de Permuta (17-VII-00) y es en las circunstancias en la que se produjo su transmisión a la parte adquirente, y ulterior SL a la que se cedió, en lo que se sustenta el incumplimiento que se imputa a la demandada como transmitente, con ello y por ello se pide la indemnización de daños y perjuicios que finalmente acaba acogiéndose en parte en la Sentencia. En este sentido, tal y como recoge la actora en su escrito de oposición, el hecho transcendente son las condiciones de la transmisión de tales inmuebles por la imposibilidad de su disposición ulterior cara el arrendamiento comprometido con terceros ante la falta de licencia de primera ocupación, con lo que la calificación y determinación de la transmisión efectiva en la Permuta de 2000 o en la Escritura de 2004 carece de transcendencia y no supone en modo alguno vicio de incongruencia, debiendo rechazar de este modo los alegatos de incongruencia (1º y 2º) vertidos en la impugnación que nos ocupa.



CUARTO.- La cuestión de fondo (Alegación 3ª) del recurso, plantea el cumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada, al considerar que no resultaba exigible la licencia de primera ocupación del edificio no convergiendo por ello incumplimiento productor de daños y perjuicios. Al efecto hemos de advertir que resulta correcto el entendimiento alcanzado en la resolución recurrida que considera pactada la necesidad de concurrencia de licencia de primera ocupación al momento del otorgamiento de Escritura última de materialización de la Permuta y de la transmisión de otras fincas, por el ejercicio del derecho de opción también convenido en la Escritura Pública de 17-VII-2000, tal y como se refleja y sigue de la redacción de la Estipulación TERCERA C). A su vez, no cabe considerar acreditada la inexigibilidad legal de la misma, atendida la acreditada infracción urbanística y ulteriores resoluciones en vía administrativa y contencioso-administrativa documentadas en autos; como tampoco la aceptación de tal circunstancia por el actor, en la medida en que la suscripción de la Escritura de Permuta y adquisición de 5-VI-2004 lo más que permite presumir, atendidas sus actuaciones anteriores (precontrato de arrendamiento) y ulteriores (solicitud de licencia de apertura), es su convicción de solventación ulterior de tal carencia y esperable posterior obtención de la misma, máxime constando el certificado final de obra emitido por los técnicos (D.5 de 8 de Marzo de 2004), siendo el Expediente 55/04 de Reposición de la Legalidad inicial (al que siguió el 02/06) aperturado con posterioridad (28-Sept-2004 D. 10 de Demanda). También es razonable un entendimiento de concurrencia de un mero o simple retraso en su obtención cuya reparación económica y posibles perjuicios, a determinar, podría reclamar en todo caso, e incluso, de persistir, pedir la resolución contractual ( Arts. 1101 y 1124 CC ), pretensión esta no deducida siquiera hoy pese al notable tiempo transcurrido de la transmisión (2004) a la demanda (12-I-12). En este sentido, hemos de remitirnos también a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto establece en su Sentencia de 11 de Julio de 2013 : 'De conformidad con la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 RC nº 1899/2008 , la obligación de entrega comporta siempre que el vendedor entrega al comprador la cosa en condiciones para ser disfrutada, conforme al uso o destino previsto, lo que se traduce en que corre a cargo del vendedor el gestionar la licencia de primera ocupación, sin que pueda entenderse la obra acabada y en disposición de ser entregada hasta que no consta otorgada la licencia de primera ocupación. Así lo declara expresamente la STS de 12 de febrero de 2013, RC nº 1939/2010 . El deber de entregar la licencia de primera ocupación es inherente al contrato de compraventa de viviendas y su incumplimiento se valorará como esencial, no solo cuando así se haya pactado sino también, a falta de pacto, cuando de las circunstancias concurrentes resulte que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente, dependiendo el éxito de la operación de la parte vendedora a la pretensión resolutoria del comprador a que esta parte despliegue una actividad probatoria suficiente en el proceso para acreditar que la licencia existe y se entregó o, en su caso, para acreditar que su ausencia o el retraso no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado por consecuencia de irregularidades o ilegalidades urbanísticas'. Resulta patente que aquí la finalidad arrendaticia acreditada se vió imposibilitada por la infracción urbanística concurrente en la obra promovida por la parte demandada, Expediente RAMINP Nº 67/03, resuelto negativamente a 14-I-2005, iniciado por Ecomas Supermercados SL y reiterado por el actor, al que siguió el P. Ordinario Nº 156/06 ante el J. de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra, y ulterior Apelación (Rollo Nº 4605/07) ante la Sección 2ª del TSJG (D.19 y 20 de Demanda), donde, aunque efectivamente se recoge la ajenidad de las cuestiones urbanísticas en relación a las licencias de apertura de locales, también advierte que tal afirmación es matizable cuando se trata de incumplimientos graves y evidentes donde no sería posible el autorizar el uso de una edificación ilegal (Sent. TSJG, f. 110 pfo. último); situación ésta en la que la sentencia no entra a valorar ni decidir, pero el Juzgador de la instancia sí lo hace concluyendo la correlación de las decisiones denegatorias de licencia (1ª ocupación y apertura) siguiendo lo declarado por el arquitecto del Concello y el que realizó la obra de adaptación del edificio a la legalidad urbanística, atendiendo a sus explicaciones y al coste de la misma, a lo que cabe añadir que no obsta a tal conclusión el que por el Concello se hubiere permitido la ocupación de los pisos dada la distinta naturaleza de las problemáticas que se seguirían en uno u otro caso ante el distinto fin de unos y otros elementos del edificio (vivienda/negocio).



QUINTO.- En un último argumento se reitera la falta de legitimación, por parte de la mercantil codemandada Bretema Promoción SL a quien D. Julián transmitió los inmuebles en Escritura Pública de 26 de Septiembre de 2009 (D. 21 Demanda), al considerarla ajena al contrato transmisivo y conocedora de todas las circunstancias concurrentes en los locales y edificio. No es atendible el argumento toda vez que ha de estarse a la efectiva transmisión acaecida con todos los derechos inherentes a los bienes transmitidos desde su fecha, a falta de declaración en otro sentido, conociendo además las actuaciones regularizadoras de la situación documentadas en autos a su fecha y hoy materializadas.



SEXTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición de las costas causadas a la parte apelante ( Art. 398 LEC /00) acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES NOVO-LAR S.L. contra la Sentencia de fecha 7-III-2013 dada en el P. Ordinario nº 21/12 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de MARÍN (ROLLO Nº 268/13) confirmando la misma con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante y acordándose la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos