Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 275/2013 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00314/2013

S E N T E N C I A Nº 314/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a once de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000253 /2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 275/2013 , en los que aparece como parte apelante, Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. OLGA CASABLANCA GARCIA, asistido por el Letrado D. PILAR GARCIA PARDO, y como parte apelada, Amalia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ, asistido por el Letrado D. RICARDO DE LA TORRE NUÑEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 8 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador D. Jose Marcos Benito Varela García-Ramos, en nombre y representación de Amalia frente a Enrique , acordando que el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en BARRIO000 nº NUM000 , Mondariz sea atribuido a la esposa hasta que se liquide de forma definitiva el régimen económico matrimonial. Con condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelante Enrique el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 10 de julio de 2013 se denegó dicha resolución.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación del ex esposo D. Enrique sosteniendo la inexistencia del necesario cambio sustancial de circunstancias en el que se ampara la demandante, toda vez que entiende que ha sido aquélla quién ha propiciado la dilación indebida de los trámites contemplados en la Sentencia de divorcio (liquidación sociedad de gananciales) y su ejecución, hoy archivada de modo firme, intentando privar al demandado de la ocupación de la vivienda de modo malicioso durante la liquidación de la Sociedad de Gananciales sin converger una efectiva necesidad y solo en su perjuicio tal y como se derivaría de la prueba practicada. A tal planteamiento se opone la representación de la ex-esposa en el traslado dado a la misma defendiendo la corrección de lo decidido en base a las resoluciones y actuaciones habidas, afirmando la correcta apreciación de la prueba practicada.



SEGUNDO.- La revisión de la situación que se nos plantea ha de pasar por analizar y explicar el alcance efectivo de las resoluciones familiares habidas entre las partes y las posiciones reales convergentes al momento de la demanda. En este sentido, lo primero que hemos de advertir es que la Sentencia firme de Divorcio dada por la Secc. 1ª de esta Audiencia Provincial de Pontevedra R. Nº 269/10 de 22-VII-2010 (f. 15 a 20) resultó firme y en lo que aquí interesa reiteró la atribución del uso temporal de la vivienda a la Sra. Amalia por el término de 1 Año, confirmando la de la instancia de 1-XII-2009 (f.8 a 14). Siendo ello así se constata también una inicial Ejecución Provisional (ETJ Nº 126/10) en la que se pidió la atribución del uso se refiere, con oposición de D. Enrique (f. 24 y ss), que finalmente se transformó en definitiva y seguidamente se archivó, por Decreto de 11-III-2011 (f.67 y 68), al haber recaído Sentencia firme de Apelación supra reseñada (22-VII-10 ) y considerarse que se había cumplido el término reconocido de uso de la vivienda lo que privaba de objeto a la ejecución (falta sobrevenida de objeto) y por ello remitiendo a la Sra. Amalia a la vía de los daños y perjuicios, ante la imposibilidad de haber alcanzado el uso temporal reconocido (A 18.2 LOPJ), deviniendo firme dicha resolución por no impugnada ( Art. 454 bis .1.2 y 3 LEC /2000en relación a los Arts. 206.2.2 ª y 3 y Art. 207 todos ellos de la LEC /00). Tras ello, mas de un año después, se dedujo la presente demanda de Modificación de Medidas Definitivas (a 20-VI-2012 según sello del Decanato al f. 2 y fecha de Reparto al f.1) lo que viene a suponer el transcurso de 3 Años y medio desde la dada en la instancia y el de prácticamente 2 Años desde la de apelación (de 1-XII-09 la primera y de 22-VII-10 la de la alzada). Se deriva de todo ello que la presente demanda no resulta factible procesalmente dado que la eficacia y alcance de las Sentencias dadas ha terminado encontrándonos ante una situación legal y procesal distinta de la que vienen a entender las partes.



TERCERO.- Efectivamente, se quiera o no, las Sentencias que regularon el uso de la vivienda familiar establecieron un término temporal de 1 Año que no puede soslayarse y ya se entienda susceptible de ejecución provisional, como así lo hizo la Sra. Amalia al instar ésta (ETJ Nº 126/10), ya no se considere así, por considerar que prevalece el contenido personal al patrimonial de la vivienda familiar, existen distintas líneas jurisprudenciales al respecto, lo cierto es que a la fecha de la demanda de modificación de medidas, en todo caso, ya se había cumplido el término temporal anual recogido en las resoluciones, tanto tras la de la instancia -como computado desde la de la apelación ( Sentencia de 22-VII-2010 devenida firme y Demanda actual de 20-VI-2012 ). _Siendo ello así, es fácil concluir que no cabe ahora, vencido dicho término temporal, pedir la modificación de una medida que ya ha fenecido, quedado ineficaz, por el transcurso del tiempo e indefectiblemente. Tal conclusión se alcanzó en la instancia ya antes, de ahí el Decreto de Archivo definitivo de la Ejecución abierta (Decreto 11-III-2011), siguiendo la línea jurisprudencial de la ejecución provisional del pronunciamiento de la instancia, y así se aceptó por la representación de la Sra. Amalia al no impugnarse esa resolución. El sostenimiento de la petición actual resulta aparte de inviable procesalmente inatendible en todo caso no pudiendo entrarse a valorar los contenidos de la pretensión deducida y Sentencia dada en la instancia, destacándose que lo que procedía en su momento era el rechazo o inadmisión de la demanda modificación de medidas que nos ocupa por exceder del Art. 775 en relación al Art. 247 LEC / 00 y 11.2 LOPJ . Es mas, la parte instante de la modificación no puede alegar la insuficiencia del tiempo contemplado en las resoluciones que pretende modificar cuando éste se abordó en la instancia y en la apelación de modo directo sopesando la normalidad del trámite de liquidación de la sociedad de gananciales con lo que, además, las incidencias voluntariamente propiciadas, por una y otra parte, ponen de relieve también la expresa voluntad de esa limitación temporal del uso y eficacia de la medida. En todo caso, mas allá de la dilación del trámite de liquidación de gananciales los derechos sobre el uso y demás de la vivienda familiar reconocida ganancial habrán de hacerse valer a medio del proceso declarativo que contempla el Art. 398 C Civil en relación al Art. 248 LEC /2000 no siendo viable por el de Modificación de Medidas que aquí se articula, recordándose a la parte también la posibilidad indemnizatoria contemplada ya antes en el Decreto de archivo de la Ejecución abierta en su momento conforme a lo que refiere el Art. 18 LOPJ (en este sentido S. de esta AP Po S 3ª de fecha 15-V-2008).



CUARTO.- De todo lo anterior se sigue la estimación de la apelación deducida, si bien por razones distintas de las contempladas en el recurso, dándose lugar por ello a la desestimación de la demanda de modificación de medidas deducida por la representación de la Sra. Amalia , sin hacerse imposición de las costas causadas en esta alzada ( Art. 398 LEC /00) e imponiéndose a la actora las causadas en la instancia ( Art. 394 LEC /00). Asimismo se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir ( D. Adicional 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Enrique contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2013 dada en el Expediente de Modificación de Medidas Definitivas Nº NUM001 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Ponteareas (ROLLO Nº 275/13) debemos revocar y revocamos la misma, acordando la desestimación de demanda deducida por Dª Amalia contra aquél con imposición a la actora de las costas causadas en la instancia y sin hacerse expresa declaración en relación a las causadas en esta alzada. Devuélvase al apelante la suma depositada para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos