Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 372/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00448/2013

S E N T E N C I A Nº 448/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000503 /2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 372/2013, en los que aparece como parte apelante, Cesar , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistido por el Letrado D. EDUARDO FERREIRO PEREZ; Gabriela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI , asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS CABADA ALVAREZ , y como parte apelada, CONCELLO DE CANGAS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Letrado D. JOSE RAMON VAZQUEZ CUETO; Leonor , Ernesto , Micaela , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS CABADA ALVAREZ; Gustavo y Raimunda asistidos por el Letrado D. JUAN CARLOS CABADA ALVAREZ; Indalecio , Sacramento , Javier , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ARACELI BARRIENTOS BARRIENTOS, asistido por el Letrado D. PILAR DIZ LOPEZ ; Jesús Manuel , Fidela representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ARACELI BARRIENTOS BARRIENTOS, asistido por el Letrado D. LEDICIA COSTAS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cangas do Morrazo, se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimo totalmente a demanda formulada por Cesar fronte ó Concello de Cangas, Leonor , Micaela , Gustavo , Gabriela , Raimunda , Ernesto , Indalecio , Sacramento , Jesús Manuel , Fidela e Javier . Condeno a Ángel Daniel a pagar as custas xeradas pola comparecencia no procedemento do Concello de Cangas, Indalecio , Sacramento , Jesús Manuel , Fidela e Javier . No que atinxe as custas do resto das partes, cada unha delas pagará as causadas á súa instancia e as comuns por metades.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada Gabriela el presente recurso de apelación y el de adhesión al mismo, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora sosteniendo al efecto una múltiple argumentación en la que se denuncia tanto la convergencia de infracciones formales, en lo que a congruencia y motivación se refiere, como de fondo, en cuanto a la concurrencia de error en la valoración de la prueba e infracción de normas jurídicas se relaciona en el recurso. Frente a ello, se deducen los consiguientes escritos de oposición por parte del Concello de Cangas y demás codemandados que contrariaron las pretensiones actoras en su momento, haciendo manifestación de adhesión, léase conformidad con la apelación, por la representación de la codemandada Doña Gabriela al evacuar el trámite de oposición conferido en su momento.



SEGUNDO.- La revisión de los argumentos vertidos en el recurso, siguiendo el orden de su planteamiento, ha de llevarnos a su desestimación En primer lugar, hemos de rechazar la alegación inicial de incongruencia, falta de exhaustividad y motivación que esgrime el recurrente. No resulta de recibo el que se sostenga un alegato de indefensión en una pretendida ausencia de concreción en la Sentencia de la/s presunción/es de serventía, recogidas en el Art. 78 LDCG en las que se apoya el Juzgador, porque resulta palmaria tal concreción y especificación expresa en el párrafo 2º del F. J. 2º, donde literalmente refiere: 'Se nos fixamos nos dous últimos dos supostos (se está refiriendo al Art. 78 LDCG 2/06), observamos que debemos presumir a existencia dunha serventía...'; resumiendo luego los apartados 3º y 4º de aquél precepto (A. 78 LDCG) y reseñando también que, conforme a reiterada Jurisprudencia, no resulta precisa la concurrencia de los 4 que relaciona el texto foral. A su vez, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva en cuanto a la alegación de falta de respuesta a la petición, en su caso, de declaración de extinción de la serventía por considerarla un gravamen innecesario sobre la finca del actor, hemos de reseñar que tal contenido o pretensión no puede considerarse como efectivo objeto de Litis, de necesario y expreso pronunciamiento como tal, porque formalmente se introdujo de modo inadecuado y extemporáneo en los escritos ampliatorios de la demanda, por habilitados a efectos solamente subjetivos y litisconsorciales por el Juzgador, en razón de su inicial apreciación de una posible serventía y en evitación de indefensión de los interesados en la misma. De este modo, no se abrió cauce ampliatorio de la iniciales pretensiones, recordemos, en lo que nos interesa reducidas a una acción reivindicatoria de propiedad a favor de demandante, ni cabría procesalmente el introducirlo, dado lo prevenido en los Arts. 400 y 401 LEC /2000en relación al Art. 443 de la norma de ritos, pues en la primera comparecencia de Vista (f. 281 a 7-VII-2011) ya contestó el Concello de Cangas, inicial demandado, y no se hizo petición expresa en los Suplicos ampliatorios luego presentados. En todo caso, en lo que se refería a su extinción o existencia actual, basta recordar que lo que resulta efectivamente desestimado es la acción reivindicatoria de autos, a lo que cabe anudar que la consideración de la serventía como un tipo de propiedad conjunta, comunidad germánica sin cuotas de naturaleza indivisible, conlleva la imposibilidad de contemplar su extinción al no tratarse de un gravamen, tal y como pretende esa alegación, en este sentido SS TSJG 17-XII-91 y 24-I-2006.



TERCERO.- En lo que se refiere a la afirmación de error en la valoración de la prueba e inadecuada consideración y aplicación de lo prevenido en el Art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006por las razones que se desarrollan en los Alegatos 2º, 3º y 4º de la apelación que nos ocupa, también se ha de rechazar el argumentario del recurso. Efectivamente, la apreciación de una serventía no descansa sobre las diferencias de superficie reseñadas en los títulos de la parte actora ni sobre los linderos que describen éstos, y los asertos de la resolución en relación a su modificación se desarrollan como valoración de los contenidos de los títulos aportados por el actor en relación al resto de elementos probatorios de autos y a sus propios contenidos. En este sentido, siendo cierto que la Escritura Pública subsanadora de 4-III-2004, reduce la superficie inicialmente contenida en la primera de adquisición y agrupación (6-II-2002), refiriendo primero 2579 m2 y luego 2430'60 m2, también lo es, y esto es lo importante, la modificación que en la descripción del linde Norte se reseña. Así, inicialmente, a 2002, se recogía en lo que a la localización del camino litigioso se refería la colindancia Norte (además de D. Gustavo ) 'vallado que separa de herederos de Rosa y en parte sendero de pies que separa de herederos de Rosa ', suprimiéndose en 2004 la referencia al sendero de pies en ese linde Norte; y tal modificación la estimó el Juzgador voluntaria e intencionada porque tuvo en cuenta el planteamiento de la demanda misma donde se reconocía un 'camino de pies o paso de mera tolerancia que del acceso al vial público (f.3 Demanda, pfo 5º, en negrilla y subrayado), afirmándose con ello su desuso. Resulta correcta la valoración del Juzgador no solo en base a tales premisas sino también, en razón del plano catastral unido con la Escritura Pública inicial de adquisición y agrupación, de 2002, que se acompaña al f. 27, aunque no pueda considerarse integrante de la misma al tener fecha de Agosto de 2004 y no estar consignado en papel timbrado numerado ni relacionado en la fotocopia de dicha escritura aportada como D. 2 de Demanda, donde el Arquitecto técnico del actor y de la edificación realizada en su finca, D. Estanislao , recoge un Plano Catastral de la zona en el que de modo claro se grafía y refleja el camino de Litis en el linde Norte de las fincas agrupadas del actor Nos NUM000 y NUM001 planimetría catastral esta que luego aparece modificada (f. 68 de fecha 10-V-2010). Tal plano catastral se viene a recoger en el f.5 (1074 de autos) de la apelación, con el camino en todo el linde Norte, aunque se relaciona ahí la descripción del servicio a solamente el linde Norte de la finca Nº NUM002 agrupada ' DIRECCION000 ' haciendo referencia a su menor extensión. Con las anteriores premisas el Juzgador concluye la concurrencia de una descripción en los títulos de linde con camino y su reconocimiento por el actor lo que, puesto en relación con los testimonios que se vertieren en la vista, fotografías e incluso con el informe técnico del actor en su f. 128, en cuanto ahí se constata un camino en uso y perceptible, le lleva a estimar acreditada una serventía en base a la presunciones 3ª y 4ª del Art. 78 LDCG que no entiende desvirtuada por prueba de contrario. Al respecto la documental que el actor entiende apoya otra conclusión, no desvirtúa las anteriores consideraciones, convergen referencias al sendero en otros títulos. A su vez, la preexistencia de un riego por sí mismo no lo desdice, serían términos compatibles; también es razonable la aportación de tal superficie al paso de serventía dado el uso que se defiende a favor de fincas limítrofes y la total configuración última del mismo, continúa hacia el Este y al Oeste, apreciándose claramente en los reportajes fotográficos los cierres fuera del camino con su mayor amplitud en el Este para acceso de vehículos hasta la finca de Doña Gabriela quien no pasa de afirmar , manifestar sólo, haber comprado la ampliación del paso, por tanto mejorando la anchura contemplada y apreciada en su continuación. Tampoco puede dejarse de advertir el hecho acreditado de la existencia de servicios de luz, telefonía y alcantarillado por el camino de Litis, con servicio a las fincas colindantes, que indica el uso común del camino y su ajeneidad a la finca del demandante, quien no aporta ni refiere imposición o acuerdo con él en relación a las ocupaciones que se derivan de su existencia y localización, pretendidamente sobre su predio (Informe Pericial Demandante, contestación del Concello de Cangas al f. 844 sobre el saneamiento y fotografías que lo acompañan así como los que relaciona la Sentencia y otros a los f. 1010 a 1016). Por último, en lo que al servicio de agua se refiere su discurso por el camino de Litis no ha de llevar necesariamente a la consideración del terreno por el que corren como privativo del actor pues se considera compatible tal uso con la serventía dada la naturaleza común del terreno por el que discurre y el aprovechamiento y derecho de riego de los colindantes que refiere la parte actora, no pudiendo desconocerse lo explicado supra y el hecho mismo de que Doña Sacramento a preguntas de SSª, vino a reconocer el paso por el camino, también, a sementar y recoger el maíz.



CUARTO.- Argüida en la impugnación (Alegato 5º) infracción del principio de cosa juzgada, en relación a la Sentencia de esta misma Sala 3ª de fecha 15-X-2009 dada en el Rollo Nº 302/09 , donde se reconoció la inexistencia de gravamen en favor de los allí demandados y el derecho a cerrar del también aquí demandante, ha de rechazarse el argumento. Efectivamente, aún partiendo de que la acción negatoria de servidumbre de paso ha de sostenerse en la identificación de la finca pretendidamente gravada que lo niega y también la petición de cierre, nos encontramos en realidad ante objetos y partes distintas en tanto en cuanto se formula ahora una reivindicatoria frente a la afirmación de titularidad pública del camino por el Concello de Cangas y se da entrada, en base a la consideración de una posible serventía a favor de los colindantes, a otros terceros como titulares posibles del paso por su naturaleza común tomando éstos distintos posicionamientos. Siendo ello así, no puede entenderse 'idéntico' realmente el objeto de uno y otro procedimiento ni resultan las mismas partes intervinientes, lo que desdice la concurrencia de cosa juzgada material del Art. 222 LEC /2000siquiera en los términos de su apartado 4º, como presupuesto anterior o antecedente vinculante. Es mas ya se recogió en la misma que lo allí decidido no afectaba a los derechos de terceros acotándose su declaración a la inexistencia de derecho real de paso constituido a su favor de las allí demandados. A su vez, de haber podido alcanzar tal pronunciamiento a los aquí ahora demandados se hubiera estado allí a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, lo que no se hizo entonces y, por tanto, ahora no cabe el pretender que concurra la vulneración de la cosa juzgada. En definitiva, no existió antes un nexo común entre presentes y ausentes, aunque así se pretenda por la parte recurrente, ni por ello riesgo procesal por vinculaciones subjetivas derivadas de los derechos allí discutidos por referidos a pronunciamientos y personas distintas. De hecho la convergencia de Serventía, dada su distinta naturaleza (propiedad germánica común que no gravamen) no desdice la negatoria de servidumbre allí ejercitada y el derecho de cierre se especificó en relación a ese pronunciamiento y demandados (léase el contenido de la Sentencia D. 18 Demanda f. 97 a 100 de autos). Asimismo, aunque en este Alegato (5º) se cuestiona el planteamiento del Concello y la declaración e inventariado del mismo como inmueble de su titularidad pública, tal planteamiento resulta ajeno al contenido de la Sentencia y a su pronunciamiento desestimatorio que sólo alcanza a no considerar acreditada la titularidad privada sostenida y defendida en demanda por el entendimiento de Serventía que concluye, haciéndose innecesario el abordar ello.



QUINTO.- En un último alegato (6º) se afirma error en la valoración de la prueba al entenderse acreditados todos los requisitos exigibles para el éxito de la acción reivindicatoria deducida. Al efecto hemos de reseñar que los títulos de propiedad en los que se apoya el actor y recurrente, unidos al resto de prueba analizada supra, no permiten la identificación como integrante de su propiedad agrupada del camino de litis localizado en su linde Norte. El plano de la parcela realizado sobre el Catastral por el arquitecto técnico Sr. Estanislao obrante al f. 27 (Nº D. 2 de Demanda) ya expusimos antes que recogía el camino de litis en el linde Norte colindancia con la Finca Nº NUM003 de los Herederos de Rosa , y el plano de Deslinde elaborado por el Sr. Estanislao y unido al Expediente Administrativo seguido en el Concello de Cangas (f. 179) y relacionado en la página 2 (H 2º) de la demanda aún de Agosto de 2004 (igual fecha) no puede desdecir al también por él realizado sobre la base del Plano Catastral. Debemos reseñar que las anotaciones al Plano de Deslinde del Arquitecto Sr. Jose Ángel f. 213 (D. 14 del Expediente Administrativo traído a autos por el Concello de Cangas) refiere, conforme al Plano Catastral que une a continuación (D. 16 f. 214), la realidad de un camino cuya naturaleza pública (Concello)o privada (Serventía) dice desconocer, si bien apuntando en la línea pública, y es coincidente en esto con el del Sr. Estanislao (f.27 de autos) por obtenidos del catastro ambos dada sus referencias y contenidos. En este sentido, también se relaciona y está a la realidad del camino en la Sentencia del J. de lo Contencioso Administrativo Nº 3 de Pontevedra (f. 268 y ss, dentro del Expediente Administrativo aportado por el Concello de Cangas). Por último, el Expediente de Jurisdicción Voluntaria Nº 139/06 seguido ante el J. Nº 1 de Cangas (d. 17 de Demanda) en cuanto viene a decidir sobre una titularidad común, serventía apreciada en el camino de colindancia, y no resultan intervenir en él todos los en ella integrantes de la copropiedad, no puede perjudicarles, máxime cuando, como en este caso se advierte, conforme a lo documentado, que en realidad no existía una problemática de deslinde pues el título de los Herederos de Rosa refiere muro que se identifica en el lugar y sólo éstos, aquí codemandados allanados, intervinieron en ese expediente de Jurisdicción Voluntaria (el acta, refiere al actor su letrado, los dos Sres Rosa Raimunda y la arquitecto superior interviniente (D. 17 f. 94 de autos).



SEXTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición de costas a la parte apelante ( Art. 398 LEC /00), acordándose también la pérdida del depósito constituido y su destino conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ . Las costas se ciñen a las partes codemandadas efectivamente opuestas en la alzada, únicas perjudicadas en su posición inicial también contraria de la instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Cesar contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 dado en el J. Verbal Nº 503/10 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Cangas do Morrazo (ROLLO Nº 372/13) confirmando la misma con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir, con imposición de las costas causadas frente a las partes opuestas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos