Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 382/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00447/2013

S E N T E N C I A Nº 447/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000273 /2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de LALIN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 382/2013 , en los que aparece como parte apelante, María Rosario , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. OLGA CASABLANCA GARCIA, asistido por el Letrado D. GUILLERMO ALLER ABELEDO, y como parte apelada, Ana , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, asistido por el Letrado D. MARGARITA DARRIBA CIBEIRA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lalín, se dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda ejercitada por la representación procesal de Dña María Rosario contra Dña Ana , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora en base a una alegación de errónea aplicación del derecho e inadecuada valoración de la prueba practicada en orden a la situación y circunstancias concurrentes en autos. A tales planteamientos se opone la parte demandada tras el traslado dado a la misma a tal objeto defendiendo la corrección de lo apreciado y concluido en sentencia.



SEGUNDO.- Entrando en los contenidos de la apelación deducida hemos de comenzar por destacar la contradicción de la parte actora y apelante en su planteamiento actual, con la impugnación, al sostener ahora, que no antes, la inaplicabilidad de la normativa relativa a la Servidumbre Natural de Aguas contenida en el Art. 552 C Civil ; Art. 65.1 L Derecho Civil de Galicia 2/96 y Art. 45 de la Ley de Aguas Texto Ref. aprobado por el R. D. L. 1/01 de 20-VII, por considerar que estamos ante fincas de naturaleza urbana. Resulta sorprendente este planteamiento último en tanto en cuanto en demanda se fundamentaron jurídicamente las pretensiones actoras en el Art. 552 C Civil y Jurisprudencia que lo interpreta (F. J. V); y se evidencia aún mas llamativo cuando la titulación, de una y otra parte, se refiere a fincas con destino agrícola, reconocible por otro lado, que urbanísticamente vienen calificadas como 'Suelo de Núcleo Rural'. Este está efectivamente regulado en la Ley 9/02 de 30 de Diciembre de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia en su Art. 31 pero de modo diferenciado del 'Suelo Urbano ' Arts. 11 y 12 , donde se define este de modo distinto y se recogen sus diferentes categorías. Así no considerándose mas que suelo urbanizable (Art. 14) y no siendo solar (Art. 16), no puede considerarse inaplicable la normativa civil, tenida en cuenta en la resolución y en su momento aducida por la parte actora. Es mas, debe prevalecer la naturaleza y destino rústico principal de la zona y fincas de litis, no convergiendo tampoco acreditada una regulación urbanística del lugar además específica en la materia de aguas que nos ocupa, y atenderse también al derecho que en tal sentido, naturaleza rústica, de uso y disfrute viene a establecer el mismo Art. 21 de la norma gallega ( 9/2002).



TERCERO.- Avanzando en las razones del recurso y entrar en la que se centra en la actuación de la demandada sobre su finca (Nº16) que se considera incide sobre la de la actora (Nº 19) dando lugar a una agravación del curso natura de las aguas y consiguiente servidumbre natural que regulan los Arts. 552 CC y 65.1 LDCG 9/2006 En este ámbito, lo primero es advertir que la parte recurrente está variando el objeto de litis. Efectivamente, no puede dejarse de reseñar que lo planteado en demanda vino a ser la incidencia que en la servidumbre natural de aguas ( Art. 552 CC ) se consideraba producía y tuvo la realización de un muro de construcción por la demandada en el talud de colindancia Sur/Norte de una y otra finca (19 y 16), en cuanto daba lugar a la caída directa de aguas pluviales por provenientes tanto de las construcciones como de la solera de 200 m2 entre ellas existente, agravada a su vez por la realización de limpiezas y de matanzas de animales que añadían aguas residuales (fangosas, con barro y sanguinolentas). Así se sigue claramente del Hecho 1º 'in fine': 'la demandada realizó una obra consistente en la construcción de una pared de contención a la que posteriormente se hará referencia.', Hecho 2º, en su integridad en lo que al muro se refiere y demás Hechos, y así se estableció en la Audiencia Previa donde, como hechos controvertidos, se fijarán los relativos al Nexo Causal entre los daños alegados por la demandante y la obra, construcción, de la demandada relativa al muro, nos remitimos al Acta de Audiencia Previa (f. 132) y de modo mas preciso a la grabación realizada de la misma (DVD que se recoge). A mayor abundamiento, hemos de reseñar que en trámite de conclusiones lo que se adujo fué en relación efectivamente al muro realizado por la demandante, extremo reseñado como determinante de la agravación de la servidumbre natural de aguas, destacándose esto al margen del momento de realización de la solera de cemento existente entre las construcciones de la demandada. Siendo ello así, es llano que no le cabe a la actora el variar el objeto de dirimencia y cuestiones de debate, tal y como se sigue de los Arts. 400 , 405 , 410 , 412 y 456 LEC /2000 pues de ese modo se generaría indefensión a la contraparte y de atenderse se estaría incurriendo en incongruencia ( Art 218 LEC /00). Destacamos todo esto porque resulta palmario que la parte actora, cuando centra la argumentación de su impugnación en la incidencia de la Solera (200 m2) en el curso natural de las aguas, como actuación artificial de la demandada que llevaría la mayor parte de aquéllas y arrastres a su finca, por afectar a la permeabilidad del terreno, lo que considera acreditado en autos, relacionándolo con el muro construido sólo en cuanto a su encuentro, por ejecutado sin obstáculo o retención alguna, lo que está haciendo es modificar el relato fáctico y objeto de litis al trasladar la actuación inicialmente denunciada, realización en sí del muro de contención, a otra situación distinta, las características de la solera, cuya realidad no solo se reconoció anterior sino que tampoco se objetó antes ni erigió en razón de sus pretensiones, todo lo mas indirectamente se significó el encuentro entre solera y muro en cuanto por su nivel y falta de retención permitía la caída directa de las aguas.



CUARTO.- Así las cosas, centrándonos en lo que realmente vino a establecerse como hechos conflictivos y objeto de dirimencia, hemos de coincidir con las apreciaciones de la Juzgadora de la instancia, en lo que a la construcción del muro se refiere e incidencia de las aguas que discurren por la finca de la demandada que aquélla no ha modificado respecto de la situación preexistente. Por un lado, resulta patente, tal y como se opuso en la contestación y sigue de los informes periciales y demás documental, que la situación, sólo mudada en la ejecución del muro, viene a suponer la incidencia de las mismas aguas que discurrían por la solera en la finca de la actora, que si antes lo hacían sobre el talud ahora lo hacen sobre el muro de contención, no pudiendo concluirse que ello suponga una modificación relevante pues el talud como tal no se ha acreditado que por sus concretas características permitiese una absorción determinante de aguas. Es mas, tampoco se aprecia ni puede concluirse que evitase su escorrentía o afloramiento ulterior, tal y como se sigue de sus propias características y de la existencia de riegos en la propiedad de la actora, recogiendo también otras aguas de colindantes (Informe Pericial Demandada). Por otro lado, tampoco concurre prueba determinante, de cargo de la actora, sobre la realización de limpiezas o matanzas contaminantes por la demandada, actuaciones éstas que por sí solos no serían razón para una recogida total de aguas. En todo caso, de producirse en el futuro y sin control, pues efectivamente habrán de realizarse sin afectación de la propiedad de la actora, estará en esos casos de su mano el ejercicio de denuncias administrativas o de la correspondiente acción civil que decida sobre la posibilidad y alcance de tales vertidos por ajenos al gravamen del A. 552 CC.



QUINTO.- De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición a la recurrente de las costas causadas en la alzada ( Art. 398 LEC /00). Se acuerda también la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el Recurso de Apelación deducido por la representación de Dª María Rosario contra la Sentencia de fecha 4-III-13 dada en el P. Ordinario Nº 273/11 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Lalín (ROLLO Nº 382/13), debemos confirmar y confirmamos la misma con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante. Se acuerda también la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos